여러 명이 따로 때렸는데 누가 다치게 했는지 모르면 모두 처벌되나요?
여러 사람이 같은 피해자를 향해 각자 폭행을 가했는데, 정작 상해라는 결과를 누구의 행위가 일으켰는지 판명되지 않는 경우가 있다. 이때 “누가 그랬는지 모르니 아무도 처벌할 수 없다”고 생각하기 쉽지만, 형법은 정반대의 결론을 두고 있다. 결론부터 말하면 각자는 처벌된다. 다만 그 처벌의 근거가 되는 조문과 논리 구조를 정확히 구분해서 볼 필요가 있다.
원칙: 원인이 불명확해도 불처벌로 끝나지 않는다
형법은 이런 상황을 대비해 두 개의 조문을 두고 있다. 하나는 형법 제19조(독립행위의 경합)이고, 다른 하나는 형법 제263조(동시범)다. 두 조문 모두 공통적으로 “원인된 행위가 판명되지 아니한 때”를 전제로 하지만, 적용 범위와 법적 효과는 서로 다르다.
형법 제19조 — 원칙: 각 행위를 미수범으로 처벌한다
형법 제19조는 다음과 같이 규정한다.
“동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다.”
이 조문의 핵심은 두 가지다.
첫째, “동시 또는 이시의 독립행위”라는 표현에서 보듯, 행위자들이 같은 시각에 함께 행동했든(동시), 시간 차를 두고 따로 행동했든(이시) 모두 포함된다.
둘째, 그 결과를 누구의 행위가 일으켰는지 판명되지 않을 때의 법적 효과는 “각 행위를 미수범으로 처벌한다”는 것이다. 즉 원인이 불명확하다고 해서 무죄나 불처벌로 끝나는 것이 아니라, 각자가 저지른 행위를 미수범으로 처벌한다는 것이 문언상 결론이다.
형법 제263조 — 상해 결과에 대한 특칙: 공동정범의 예에 의한다
형법 제263조는 제19조의 특칙에 해당하는 조문으로, 다음과 같이 규정한다.
“독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다.”
여기서 정확히 짚어야 할 점이 세 가지 있다.
- 적용 결과는 ‘상해’뿐이다. 제263조 문언에 등장하는 결과는 “상해의 결과” 하나뿐이며, 사망은 이 조문의 문언에 나와 있지 않다.
- 효과는 “공동정범의 예에 의한다”이지, “공동정범이 성립한다”가 아니다. 이 둘은 다르다. 조문은 공동정범이라는 신분이 실제로 성립한다고 선언하는 것이 아니라, 공동정범과 같은 방식으로 취급한다는 법적 효과(예)를 정한 것이다.
- 시간 관계 표지가 없다. 제19조는 “동시 또는 이시의”라고 명시하지만, 제263조 문언에는 이러한 시간 관계에 대한 표지가 없다. 두 조문은 서로 다른 문장이므로, 제19조의 “동시 또는 이시”라는 표현을 제263조에 그대로 가져다 붙여 설명해서는 안 된다.
정리하면, 여러 사람이 각자 폭행을 가했는데 그중 누구의 행위가 상해라는 결과를 일으켰는지 판명되지 않은 경우, 형법 제263조에 따라 각 행위자는 공동정범의 예에 따라 취급된다. 이것이 “폭행에는 참여했지만 상해 결과를 일으켰는지는 불분명한 사람도 전원이 상해에 대해 책임을 질 수 있다”는 결론으로 이어지는 근거 조문이다.
공통 요건: ‘원인된 행위가 판명되지 아니한 때’라는 전제
제19조와 제263조 모두 적용되려면 공통적으로 “원인된 행위가 판명되지 아니한 때”라는 요건을 충족해야 한다. 바꿔 말하면, 수사나 심리를 통해 누구의 행위가 상해라는 결과를 일으켰는지가 실제로 밝혀진 사안이라면 이 조문들이 적용되는 국면 자체가 아니다. 이 조문들은 원인이 밝혀지지 않은 경우를 위한 것이지, 원인이 밝혀졌는데도 전원을 처벌하기 위한 근거가 아니다.
폭행이 사망이나 상해로 이어진 경우 — 형법 제262조와의 관계
형법 제262조(폭행치사상)는 형법 제260조(폭행)와 제261조(특수폭행)의 죄를 지어 사람을 사망이나 상해에 이르게 한 경우, “제257조부터 제259조까지의 예에 따른다”고 규정한다. 즉 이 조문은 형을 직접 정하지 않고, 상해죄·존속상해죄·중상해죄 등을 규정한 제257조~제259조의 예에 따르도록 넘기는 구조다. 다만 해당 조문들의 구체적 법정형은 이 글이 근거로 삼은 자료 범위 밖이므로 여기서 숫자로 적지는 않는다.
이 조문은 폭행이 사상의 결과로 이어졌을 때 형을 정하는 근거 조문일 뿐, 여러 사람의 행위 중 원인이 판명되지 않았을 때의 처리 방식을 정한 조문은 아니다. 그 부분은 앞서 본 제19조·제263조가 담당한다.
유의할 점
- 제19조·제262조·제263조는 모두 항·호·목 구분이 없는 단일 문장으로, 단서 규정도 없다. 따라서 “제263조 제1항”과 같이 항을 붙여 인용하는 것은 정확하지 않다.
- 제263조의 현행 문언은 별도의 개정 연혁 표기가 없어, 최근 개정(법률 제21450호, 2026. 3. 12.)이 이 문언을 만들었다고 단정할 수 없다. 실제로 제21450호가 함께 고친 조문 목록에는 제19조·제262조·제263조가 포함되어 있지 않다. 제262조의 현행 문언은 2020. 12. 8. 전문개정(법률 제17571호)으로 만들어진 것이다.
- 이 주제에 관해 참고할 만한 구체적 판례는 이 글의 근거 자료 범위에 포함되어 있지 않다. “무조건”, “자동으로”, “즉시 입증책임이 전환된다”는 식의 표현은 조문 문언에 없는 내용이므로 덧붙이지 않는다.
- 실제 사안에서 이러한 조문이 적용되는지, 상해와 폭행 중 어느 쪽 법리가 적용되는지는 구체적인 사실관계와 증거에 따라 달라지는 문제다.
참고 조문
- 형법 제19조(독립행위의 경합)
- 형법 제262조(폭행치사상)
- 형법 제263조(동시범)
