영장에 "야간집행 가능"이라고 안 적혀 있으면 새벽 압수수색은 못 하나요?
요약 및 결론: 형사소송법 제125조는 압수·수색영장에 야간집행을 할 수 있다는 기재가 없으면 일출 전·일몰 후에 타인의 주거나 건조물 등에 들어가지 못하게 한다. 다만 제126조가 정한 장소라면 이 제한을 받지 않아, 영장에 야간집행 기재가 없어도 새벽에 들어갈 수 있다. 영장 자체가 필요 없다는 뜻은 아니며, 들어가는 시간대의 제한만 풀리는 것이다.
압수수색을 새벽에 당했다는 이야기가 나오면 "영장에 야간 기재가 없었으니 불법이 아니냐"는 질문이 따라붙는 경우가 많다. 그런데 형사소송법은 모든 장소를 똑같이 취급하지 않고, 도박장이나 야간 영업장소처럼 성격이 다른 곳은 애초에 야간 제한 자체를 적용하지 않는 구조로 되어 있다. 이 구분을 모르면 "영장에 적혀 있어야만 새벽 집행이 가능하다"는 결론으로 바로 넘어가기 쉽다.
본문
제125조는 정확히 뭘 금지하나
제125조는 일출 전, 일몰 후에 압수·수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에 들어가지 못하게 한다. 즉 금지되는 행위는 ‘영장을 집행하려고 들어가는 것’ 하나이고, 그 대상 장소는 문언에 열거된 타인의 주거·간수자 있는 가옥·건조물·항공기·선차로 한정된다. 영장에 야간집행 기재가 있으면 이 제한은 처음부터 걸리지 않는다.
제126조 예외 장소에서는 뭐가 달라지나
제126조는 두 가지 장소에서는 ‘전조’, 즉 제125조의 제한을 받지 않는다고 정한다. 다만 이는 야간이라는 시간 제한만 풀리는 것이고 압수·수색영장 자체는 여전히 있어야 하므로, “영장 없이 야간에 들어갈 수 있다”는 식으로 이해하면 안 된다. 두 장소는 다음과 같다.
제1호는 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정하는 장소다. ‘상용된다고 인정하는’이라는 표현이 핵심이고, 단순히 “도박 장소”로 줄여 읽으면 조문 범위를 좁히거나 넓히게 된다. 제2호는 여관, 음식점 기타 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소인데, 단서로 ‘공개한 시간 내에 한한다’는 제한이 붙는다. 영업시간이라는 개념과 같지 않을 수 있고, 공개한 시간 밖이라면 제2호 예외에 해당하지 않는다.
행위별 분해
| 상황 | 적용 조문 | 법적 효과 |
|---|---|---|
| 영장에 야간집행 기재 없이, 일출 전·일몰 후 타인의 주거·간수자 있는 가옥·건조물·항공기·선차에 들어가는 경우 | 제125조 | 원칙적으로 들어가지 못함 |
| 영장에 야간집행 기재가 있는 경우 | 제125조 | 일출 전·일몰 후에도 들어갈 수 있음 |
| 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정하는 장소 | 제126조제1호 | 제125조 제한을 받지 않음 |
| 여관·음식점 등 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소, 공개한 시간 내 | 제126조제2호 | 제125조 제한을 받지 않음 |
| 같은 장소라도 공개한 시간 밖 | 제126조제2호 단서 | 제126조 예외에 해당하지 않음(제125조 제한이 다시 적용) |
수사기관이 압수수색을 할 때 이 제한은 누구에게 적용되나
검사뿐 아니라 사법경찰관도 제125조·제126조의 제한을 받는다. 제219조가 사법경찰관의 압수·수색·검증에 제118조부터 제132조까지를 준용하도록 정하고 있고, 제125조·제126조가 바로 이 범위에 들어가기 때문이다. 다만 제130조·제132조·제134조에 따른 처분을 할 때 사법경찰관은 검사의 의견을 들어야 하고 정당한 사유가 없으면 그 의견에 따라야 하는데, 이는 ‘지휘’가 아니라 의견 청취·존중 구조라는 점이 현행 문언의 특징이다.
여기서 유의할 점이 하나 있다. 2027년 12월 31일부터 시행될 개정본(법률 제21241호)에서는 제219조가 “검사 또는 사법경찰관”의 압수·수색·검증에 준용되고 사법경찰관이 검사의 ‘지휘’를 받아야 한다는 문언으로 바뀐다. 하지만 이는 기준일인 2026년 10월 26일 현재는 시행되지 않은 조문이므로, 지금은 현행 제219조(2026년 10월 2일 시행, 법률 제21857호에 의한 전문개정)가 적용되고 ‘지휘’가 아니라 ‘의견 청취·존중’이 맞다. 제125조·제126조 자체의 문언은 현행과 2027-12-31 시행예정본에서 동일하다.
실제 처벌 수위는 어떻게 되나
제125조·제126조에는 이를 위반했을 때의 벌칙이나 법정형이 규정되어 있지 않다. 위반 시 증거능력이 어떻게 되는지에 대한 판례도 이 글의 근거 자료에는 제시되어 있지 않다. 따라서 “야간에 위법하게 들어가 수집한 증거가 자동으로 무효가 된다”거나 구체적인 제재 수위를 단정하는 서술은 할 수 없으며, 공표된 통계나 양형기준도 해당하지 않는 조문이라 공표 자료 없음이라고 밝힌다.
관련 법령
제125조(야간집행의 제한) 일출 전, 일몰 후에는 압수ㆍ수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에 들어가지 못한다.
제126조(야간집행제한의 예외) 다음 장소에서 압수ㆍ수색영장을 집행함에는 전조의 제한을 받지 아니한다. 1. 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정하는 장소
제219조(준용규정) 제106조, 제107조, 제109조부터 제112조까지, 제114조, 제115조제1항 본문, 같은 조 제2항, 제118조부터 제132조까지, 제134조, 제135조, 제140조, 제141조, 제333조제2항 및 제486조는 사법경찰관의 본장의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준용한다. 이 경우 사법경찰관이 제130조, 제132조 및 제134조에 따른 처분을 할 때에는 검사의 의견을 들어야 하고, 정당한 사유가 없으면 그 의견에 따라야 한다.
자주 묻는 질문
영장에 야간집행 기재가 없는데 새벽에 집행하면 무조건 불법인가요?
장소가 타인의 주거·간수자 있는 가옥·건조물·항공기·선차 중 하나이고 제126조 예외에도 해당하지 않는 경우에는 제125조에 따라 들어가지 못한다. 다만 제126조가 정한 장소, 예를 들어 공개한 시간 내의 음식점 등이라면 애초에 이 제한을 받지 않으므로 같은 결론이 적용되지 않는다.
도박장이면 영장 없이도 새벽에 들어올 수 있나요?
아니다. 제126조는 제125조의 야간 제한만 풀어주는 조문이고 압수·수색영장 자체가 필요 없다는 뜻은 아니다. 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정하는 장소라도 영장은 그대로 있어야 한다.
음식점은 영업시간이 지나면 어떻게 되나요?
제126조제2호 단서는 '공개한 시간 내에 한한다'고 정하므로, 공개한 시간 밖이라면 이 예외가 적용되지 않아 다시 제125조의 야간 제한을 받는 장소로 돌아간다. '영업시간'이라는 표현과 완전히 같은 개념인지는 조문 자체로는 확정되지 않는다.
