조상의 묘토는 형제들이 상속분대로 나눠 가질 수 없습니다

입력 2026.09.29. 오전 10:08

상속이 발생하면 보통 부동산·금전·물품 등 모든 재산을 형제들이 상속분에 따라 나눠 가집니다. 하지만 조상의 묘가 있는 토지는 다릅니다. 민법은 이 토지를 일반 상속재산과 별도로 취급하여 “제사를 주재하는 자”가 단독으로 상속받도록 정했습니다. 다른 형제들은 이 재산에 대한 상속권을 갖지 않습니다.

법에서 정한 대상

민법 제1008조의3은 다음을 제사주재자가 승계한다고 정합니다:

• 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야(금지된 숲)
• 600평 이내의 묘토인 농지
• 족보
• 제구(제사 때 쓰는 물건)

제사주재자는 어떻게 결정되나

문제는 “누가 제사주재자인가”입니다. 조문에는 이를 정하는 방법이 명시되지 않아 대법원 판례로 결정됩니다.

첫 번째 방법: 공동상속인 협의

제사주재자는 우선 형제자매 등 공동상속인들의 협의로 정합니다. 형제들이 합의하여 “장녀가 제사주재자”라거나 “막내 아들이 제사주재자”라고 정하면, 그 결정이 법적 효력을 갖습니다.

두 번째 방법: 협의가 성립되지 않을 때

공동상속인들이 제사주재자를 누구로 할지 합의하지 못하는 경우, 법이 정한 기준을 따릅니다. 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀·적서를 불문하고 최근친 계층에서 나이가 가장 많은 연장자가 제사주재자로 우선합니다.

구체적으로:

• 아버지가 돌아가신 경우, 자녀 중 나이가 가장 많은 사람이 제사주재자입니다
• 형과 누나가 있다면 둘 중 더 나이 많은 사람입니다
• 성별에 따른 우선순위가 없으므로 딸도 제사주재자가 될 수 있습니다

이 원칙은 피상속인의 직계비속까지 적용되며, 자녀가 없으면 손자·손녀 중 최근친의 연장자로 진행됩니다.

예외: 특별한 사정이 있으면 제사주재자가 될 수 없습니다

나이가 가장 많은 직계비속이라도 다음의 특별한 사정이 있으면 제사주재자의 지위를 인정하지 않습니다:

• 장기간 외국에 거주하여 제사를 실제로 주재할 수 없는 경우
• 부모를 학대하거나 모욕, 위해를 가한 행위가 있었던 경우
• 조상의 분묘를 관리하지 않거나 제사를 거부하는 태도를 보이는 경우
• 합리적인 이유 없이 부모의 유언(유지)이나 유훈에 현저히 반하는 행위를 한 경우
• 피상속인의 명시적이거나 추정할 수 있는 의사, 다른 공동상속인들 다수의 의사, 생전 생활관계를 종합할 때 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당한 경우

판례의 최근 변화

대법원은 2023년 5월 11일 판결에서 제사주재자 결정 기준을 변경했습니다. 이전에는 장남(장손자) 등 남성 상속인을 우선했으나, 현행 법질서의 남녀평등 원칙에 맞추어 성별·적서를 구분하지 않는 “최근친의 연장자” 기준으로 개정했습니다.

이 새로운 법리는 판결 선고 이후 제사용 재산이 승계되는 경우부터 적용됩니다. 2008년 11월 20일 이후 2023년 5월 11일 이전에 제사용 재산이 승계된 경우는 2008년 전원합의체 판결의 장남 우선 기준이 그대로 적용됩니다.

정리

조상의 묘토는 형제들의 일반적인 상속과 다릅니다. 상속분대로 나누지 않으며, 제사주재자가 단독으로 상속받습니다. 제사주재자는 형제들의 협의로 정하되, 협의가 안 되면 법이 정한 “최근친의 연장자” 기준에 따릅니다. 다만 특별한 사정이 있으면 이 기준도 적용되지 않을 수 있습니다.

참고 법령

• 민법 제1008조의3
• 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 판결

관련 법령: 민법 제1008조의3

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