조상 묘가 있는 땅, 상속재산처럼 형제들이 나눠 가지나요

입력 2026.09.29. 오전 10:08

요약 및 결론: 민법 제1008조의3은 분묘에 딸린 일정 범위의 금양임야·묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권을 상속인 전원이 나누어 갖게 하지 않고 "제사를 주재하는 자" 한 사람이 승계하도록 정한다. 조문 자체는 제사주재자가 누구인지 정하지 않으며, 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 판결이 그 결정 방법을 다시 정리했다. 협의가 안 되면 예전처럼 장남이 자동으로 되는 것이 아니라, 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀·적서를 가리지 않고 최근친의 연장자가 우선한다.

부모나 조부모의 산소, 제사에 쓰는 논, 족보 같은 재산은 예금이나 부동산처럼 지분대로 쪼개 갖는 경우를 거의 보지 못한다. 그 근거가 민법 제1008조의3인데, 정작 조문은 "누가 제사를 주재하는 자인지"는 침묵하고 있어 오랫동안 판례가 그 빈틈을 메워 왔다. 2023년 대법원 전원합의체가 옛 기준이던 '장남·장손자 우선' 법리를 바꾸면서, 형제자매 사이에 협의가 안 될 때 누가 이 재산을 승계하는지에 대한 실무 기준이 달라졌다.

묘토·금양임야는 왜 상속재산과 다르게 취급되나요

민법 제1008조의3은 “분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다”고 정한다. 일반 상속재산은 상속인들이 법정상속분에 따라 공유하지만, 이 조문이 정한 네 가지—금양임야(1정보 이내), 묘토인 농지(600평 이내), 족보, 제구—는 그 지분 나누기 대상에서 빠지고 제사주재자 한 사람에게 통째로 승계된다. 대법원 2018다248626 판결은 그 취지를 “제사용 재산을 유지·보존하고 그 승계에 관한 법률관계를 간명하게 처리하기 위하여 일반 상속재산과 별도로 특별승계를 규정”한 것이라고 설명했다. 다만 이 설명은 조문 문언이 아니라 판결 이유이므로, 조문 자체에 ‘특별승계’라는 표현이 있는 것은 아니다.

이 조문은 1990년 1월 13일 법률 제4199호로 신설됐다. 그 전에는 1958년 제정 민법 제996조가 ‘호주상속인’이 제사용 재산을 승계한다고 정했는데, 1990년 개정으로 ‘호주상속인’ 대신 ‘제사를 주재하는 자’라는 표현으로 바뀌었다. 현재 시행 중인 민법(법률 제21454호, 2026. 3. 17. 시행)이 이 조문 자체를 손댄 것은 아니며, 해당 개정은 제1001조·제1008조·제1010조·제1115조를 고쳤을 뿐 제1008조의3은 그대로다.

무엇을, 어떻게 승계하나요

조문이 정한 대상과 한도는 아래와 같다. 유체·유해는 조문에 없는 항목이지만 판례가 이 조문의 법리를 준용해 다루므로 함께 정리한다.

금양임야가 1정보를 넘거나 묘토가 600평을 넘으면 그 초과분은 이 특별승계 조항이 아니라 일반 상속재산으로 취급되어 상속분에 따라 나눈다는 것이 조문 구조에서 나오는 결론이다.

제사주재자는 누가, 어떻게 정하나요

조문은 “제사를 주재하는 자”라고만 쓰고 그 사람이 누구인지는 정하지 않는다. 이 빈틈을 메우는 것이 대법원 2018다248626 판결로, 결정 순서는 두 단계다. 첫째, 공동상속인들의 협의로 정한다. 둘째, 협의가 이루어지지 않으면 제사주재자 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀·적서를 가리지 않고 최근친의 연장자가 제사주재자가 된다.

이 두 번째 기준이 바로 종전 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결의 ‘장남 또는 장손자(아들이 없으면 장녀) 우선’ 법리를 대체한 부분이다. 판결은 그 이유로 성별에 따른 차별을 금지한 헌법 제11조 제1항, 혼인과 가족생활에서 양성평등을 정한 헌법 제36조 제1항을 들었고, 장사 등에 관한 법률 제2조 제16호나 장기 등 이식에 관한 법률 제12조 제3항처럼 같은 순위자 중 최근친의 연장자를 우선시키는 다른 법률의 예도 근거로 들었다.

장남이 우선이라는 이야기는 아직 맞나요

더 이상 그렇지 않다. 2023년 판결 이전까지는 협의가 안 되면 특별한 사정이 없는 한 장남, 장남이 이미 사망했으면 장손자가 제사주재자가 되고 아들이 없을 때만 장녀가 되는 것이 확립된 기준이었다. 2018다248626 판결은 이 기준을 “이 판결의 견해와 배치되는 범위에서 변경”했으므로, 지금은 아들딸 구분 없이 최근친의 연장자가 우선한다. 다만 이 새 기준은 판결 선고일인 2023년 5월 11일 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용되고, 2008년 11월 20일부터 2023년 5월 11일 선고 전까지 승계가 이루어진 사안에는 여전히 옛 기준(장남·장손자 우선)이 적용된다.

최근친 연장자인데도 제사주재자가 될 수 없는 경우가 있나요

있다. 판결은 최근친의 연장자라도 제사주재자 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있으면 그 지위를 갖지 못한다고 명시했다. 여기에는 장기간 외국 거주, 평소 부모를 학대하거나 모욕·위해를 가하는 행위, 조상 분묘를 수호·관리하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적 이유 없이 부모의 유지·유훈에 현저히 반하는 행위가 포함된다. 또한 피상속인의 명시적·추정적 의사, 공동상속인 다수의 의사, 피상속인과의 생전 생활관계 등을 고려할 때 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당하다고 볼 수 있는 경우도 특별한 사정에 들어간다.

배우자도 제사주재자가 될 수 있나요

다수의견 기준으로는 아니다. 다수의견이 정한 우선순위는 ‘피상속인의 직계비속’ 중 최근친의 연장자이며, 배우자는 여기 포함되지 않는다. 이 사건에서 대법관 4인은 배우자를 포함해 생전 생활관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려해 유체·유해의 귀속자를 개별 판단해야 한다는 별개의견을 냈지만, 이는 다수의견과 다른 소수 의견이므로 현재의 판례 법리는 아니다.

유체·유해도 이 조문이 적용되나요

조문 문언에는 유체·유해가 들어 있지 않다. 조문이 열거하는 대상은 금양임야, 묘토인 농지, 족보, 제구 네 가지뿐이다. 다만 대법원은 종전 2007다27670 전원합의체 판결에서부터 피상속인의 유체·유해에 대한 권리의무를 이 조문이 정한 제사용 재산에 준해서 다루어 왔고, 2018다248626 판결도 이 법리를 그대로 유지한 채 제사주재자 결정 방법만 바꾸었다. 즉 유체·유해의 귀속 문제는 조문의 직접 적용이 아니라 판례가 조문의 취지를 유체·유해에 준용한 결과다.

이 판결은 실제로 사건을 어떻게 매듭지었나요

대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 돌려보냈을 뿐, 누가 제사주재자인지를 직접 정하지는 않았다. 원심은 종전 기준에 따라 장남을 제사주재자로 보아 다른 상속인들의 유해인도 청구를 기각했는데, 대법원은 새로운 기준으로 다시 심리하라고 지적한 것이다. 따라서 이 판결만으로 특정인이 제사주재자로 확정되었다고 볼 수는 없고, 최종 판단은 환송 후 절차에서 이루어진다.

법정형·처벌 수위는 어떻게 되나요

이 조문과 판례는 형사처벌 규정이 아니라 재산 승계와 제사주재자 결정에 관한 민사 법리다. 따라서 징역·벌금 같은 법정형이나 양형기준, 실제 선고 통계 자체가 존재하지 않는다. 분쟁이 생겼을 때 나타나는 결과는 형벌이 아니라 유해인도 청구나 소유권 확인 등 민사소송의 승패, 그리고 위 표에서 정리한 재산의 승계 여부다.

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