조상 묘가 있는 땅(선산·묘토)도 형제들이 상속분대로 나눠 갖나요?

입력 2026.09.29. 오전 10:08

요약 및 결론: 민법 제1008조의3은 조상 분묘에 딸린 제사용 재산의 소유권을 '제사를 주재하는 자'가 승계한다고 정합니다. 대상은 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야, 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구입니다. 대법원은 이 규정을 일반 상속재산과 따로 둔 특별승계로 설명합니다. 따라서 이 범위의 재산은 형제들이 상속분대로 나누는 재산이 아니라 제사주재자 한 사람이 승계하는 재산입니다. 제사주재자는 먼저 공동상속인들이 협의해 정합니다. 협의가 이루어지지 않으면 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 직계비속 가운데 남녀·적서를 가리지 않고 최근친의 연장자가 우선합니다(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 판결).

민법은 2026. 3. 17. 법률 제21454호로 개정되어 공포한 날부터 시행되었습니다. 이 개정으로 대습상속, 특별수익자의 상속분, 대습상속분, 유류분 보전에 관한 조문이 바뀌었지만 제사용 재산 승계를 정한 제1008조의3은 바뀌지 않았습니다. 대신 '누가 제사주재자인가'의 기준은 2023년 대법원 판결로 달라졌고, 이 판결 선고 이후 제사용 재산이 승계되는 상속부터 새 기준이 적용됩니다. 부모가 세상을 떠난 뒤 자녀들이 선산·묘토·유골을 두고 의견이 갈릴 때 따져 볼 것은 두 가지입니다. 조문이 무엇을 정하는지, 그리고 판례가 제사주재자를 어떻게 정하는지입니다.

조상 묘가 있는 땅은 누가 물려받나요?

조상 분묘에 딸린 금양임야·묘토와 족보·제구는 ‘제사를 주재하는 자’가 소유권을 승계합니다(민법 제1008조의3). 대법원은 이 조문이 제사용 재산의 특수성을 고려한 규정이라고 봅니다. 제사용 재산을 유지·보존하고 승계 관계를 간명하게 처리하려고 일반 상속재산과 따로 특별승계를 정했다는 것입니다(2018다248626 판결 이유).

민법 제1008조의3은 항·호·단서 없이 한 문장으로 된 조문입니다. 2026년 9월 29일 기준으로 현행 조문입니다. 다만 조문은 ‘제사를 주재하는 자’가 누구인지 정하지 않습니다. 그래서 대법원은 민법 제1조(“민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다”)에 따라 제사주재자를 정하는 기준을 판례로 제시해 왔습니다.

조상 묘가 있는 땅이면 전부 제사주재자가 가져가나요?

그렇지 않습니다. 조문은 승계 대상의 범위를 직접 정해 두었습니다. 분묘에 속한 ‘1정보 이내’의 금양임야, ‘600평 이내’의 묘토인 농지, 족보와 제구입니다. 대법원은 금양임야·묘토 같은 제사용 재산의 범위가 실질적으로 제사 봉행에 쓰이는 부분으로 제한된다고도 설명했습니다(2018다248626 판결 이유). 조상 묘가 있다는 이유만으로 그 땅 전체가 제사주재자에게 넘어가는 것은 아닙니다. 조문이 정한 요건과 한도에 들어가는지를 따로 따져야 합니다.

제사주재자는 누가 정하나요?

현재 기준으로 제사주재자는 먼저 공동상속인들 사이의 협의로 정합니다. 협의가 이루어지지 않으면 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 직계비속 가운데 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선합니다. 이때 남녀와 적서는 가리지 않습니다(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 판결 다수의견).

대법원이 이 기준을 택한 이유는 판결 이유에 다음과 같이 정리되어 있습니다.

• 특정한 1인이 필요하다: 제1008조의3의 취지상 어느 정도 예측할 수 있고 사회통념상 정당하다고 인정될 수 있는 특정한 1인을 제사주재자로 정해야 한다고 보았습니다. 공동의 제사주재자를 인정하면 분쟁 해결에 도움이 되지 않는다고도 밝혔습니다.
• 근친관계가 먼저다: 제사는 후손이 조상을 추모하는 의식이므로 피상속인과 직계비속 사이의 근친관계를 고려하는 것이 자연스럽다고 보았습니다.
• 같은 순위에서는 나이로 정한다: 최근친인 사람이 여러 명이면 연령을 특정인을 정하는 최소한의 객관적 기준으로 삼았습니다. 대법원은 「장사 등에 관한 법률」 제2조 제16호가 순위가 같은 자녀 또는 직계비속이 2명 이상이면 최근친의 연장자에게 우선순위를 준다는 점도 근거로 들었습니다.
• 성별로 차별하지 않는다: 남성 상속인을 우선하는 것은 헌법 제11조 제1항, 제36조 제1항의 남녀평등 이념과 조화되지 않는다고 보았습니다.

가장 나이 많은 자녀인데도 제사주재자가 되지 못할 수 있나요?

있습니다. 직계비속 중 최근친의 연장자라도 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있으면 제사주재자가 되지 못합니다(2018다248626). 판결이 든 특별한 사정은 두 갈래입니다.

1. 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우
   • 장기간의 외국 거주
   • 평소 부모를 학대하거나 모욕 또는 위해를 가하는 행위
   • 조상의 분묘를 수호·관리하지 않거나 제사를 거부하는 행위
   • 합리적인 이유 없이 부모의 유지 또는 유훈에 현저히 반하는 행위
2. 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당한 경우: 피상속인의 명시적·추정적 의사, 공동상속인들 다수의 의사, 피상속인과의 생전 생활관계 등을 고려해 판단합니다.

예전처럼 장남이 우선하는 기준은 이제 적용되지 않나요?

장남을 우선한 기준은 2023. 5. 11. 판결과 배치되는 범위에서 변경되었습니다. 그렇다고 과거 사건까지 모두 새 기준으로 다시 판단하지는 않습니다. 대법원은 새 법리를 이 판결 선고 이후 제사용 재산이 승계되는 경우에만 적용한다고 밝혔습니다. 종전 판례를 믿고 이루어진 승계의 효력에 영향을 주면 법적 안정성과 신뢰 보호에 반한다는 이유입니다.

예외는 2018다248626 사건 하나입니다. 새 법리를 이 사건의 재판규범으로 삼기 위해 이 사건에는 소급 적용했습니다.

부모님 유골(유해)도 제사주재자에게 가나요?

유체·유해는 민법 제1008조의3이 열거한 대상이 아닙니다. 유체·유해를 제사용 재산에 준해 제사주재자가 승계한다고 본 것은 대법원 2007다27670 전원합의체 판결의 법리입니다. 2018다248626 판결은 봉안된 망인의 유해에 대한 권리가 공동상속인 중 누구에게 있는지를 다뤘고, 이 문제를 제사주재자를 어떻게 정하느냐의 문제로 판단했습니다.

이 사건에서 원심은 망인의 장남이 제사주재자로서 유해에 대한 권리를 가진다고 보았습니다. 그래서 자녀 중 연장자인 장녀 등이 낸 유해인도 청구를 기각한 제1심판결을 유지했습니다. 대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송했습니다. 남녀를 가리지 않고 직계비속 중 최근친의 연장자를 우선하되, 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당한 사유가 있는지를 심리했어야 한다는 이유입니다. 대법원이 이 판결에서 누가 제사주재자인지를 직접 정한 것은 아닙니다.

배우자는 제사주재자 순위에 들어가나요?

다수의견이 협의가 이루어지지 않을 때 제시한 기준은 피상속인의 ‘직계비속’ 중 최근친의 연장자입니다. 배우자는 이 우선순위에 들어가지 않습니다. 대법관 4인의 별개의견은 다르게 보았습니다. 망인의 의사, 생전 생활관계, 장례 경위, 유해·분묘 관리 상태와 향후 관리 의지·능력 등 여러 사정을 종합해 유체·유해의 귀속자를 개별적으로 판단해야 하고, 그 후보에 배우자도 포함된다는 의견입니다. 이는 별개의견일 뿐 판례의 기준은 아닙니다.

제사용 재산 다툼은 형사처벌 문제인가요?

아닙니다. 민법 제1008조의3은 형벌이나 과태료를 정하지 않은 민사 조문입니다. 이 조문과 관련된 분쟁은 2018다248626 사건의 유해인도 청구처럼 민사소송으로 다퉈집니다. 그래서 법정형과 실제 선고를 비교할 대상이 없습니다. 제사용 재산 승계 분쟁의 건수나 판단 결과를 정리한 공식 통계는 공표 자료가 없습니다.

2026년 민법 개정으로 제사용 재산 승계 규정도 바뀌었나요?

바뀌지 않았습니다. 제1008조의3의 현재 문언은 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 신설된 것입니다([본조신설 1990.1.13]). 2026. 3. 17. 법률 제21454호가 고친 조문은 제1001조(대습상속), 제1008조(특별수익자의 상속분), 제1010조(대습상속분), 제1115조(유류분의 보전)입니다. 제1008조와 제1008조의3은 서로 다른 조문입니다. 이 개정의 부칙은 제1조에서 시행일(공포한 날)을 정하고, 제2조·제3조에서 적용례를, 제4조에서 상속권 상실 청구 특례를 둡니다. 제1008조의3에 관한 적용례나 경과조치는 없습니다.

입법 연혁은 다음과 같습니다.

• 1958. 2. 22.: 법률 제471호로 제정된 구 민법 제996조는 제사용 재산을 ‘호주상속인’이 승계한다고 정했습니다.
• 1990. 1. 13.: 법률 제4199호 개정으로 승계자가 ‘제사를 주재하는 자’로 바뀌어 현행 제1008조의3이 되었습니다.
• 2005. 3. 31.: 법률 제7427호 개정으로 호주제도가 폐지되었습니다.

대법원은 1990년 개정을 제사용 재산의 승계를 부계혈족 남성 중심의 가계계승과 분리하려는 입법자의 의도가 반영된 것으로 해석할 수 있다고 보았습니다(2018다248626 판결 이유).

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