조상 묘가 있는 땅도 형제들이 상속분대로 나눠 갖나요? 민법 제1008조의3과 제사주재자를 정하는 기준

입력 2026.09.29. 오전 10:08

핵심 답변

민법 제1008조의3이 정한 범위의 묘 딸린 임야와 농지는 형제들이 상속분대로 나눠 갖는 재산으로 다루지 않습니다. 조문은 이 재산의 소유권을 “제사를 주재하는 자”가 승계한다고 정합니다. 대법원은 이 조문을 제사용 재산의 특수성을 고려해 일반 상속재산과 따로 특별승계를 정한 규정으로 설명합니다(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 판결).

다만 조문에는 제사를 주재하는 자가 누구인지 적혀 있지 않습니다. 그래서 누가 제사주재자가 되는지는 판례가 정한 결정방법을 따릅니다.

• 1단계: 공동상속인들의 협의로 정합니다.
• 2단계: 협의가 안 되면, 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 직계비속 가운데 남녀·적서를 가리지 않고 최근친의 연장자가 우선합니다.
• 예외: 최근친의 연장자라도 특별한 사정이 있으면 제사주재자가 되지 못합니다.
• 적용 시점: 이 기준은 2023. 5. 11. 이후 제사용 재산이 승계되는 경우부터 적용됩니다.

1. 조문 원문: 민법 제1008조의3(분묘 등의 승계)

제1008조의3(분묘 등의 승계) 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다.

이 조문은 한 문장입니다. 항·호·단서가 없고, 용어를 괄호로 정의한 부분도 없습니다.

조문이 열거한 대상 네 가지

• 질문의 “조상 묘가 있는 땅”에 해당하는 것은 조문에서 분묘에 속한 금양임야와 묘토인 농지입니다. 둘 다 조문에 면적 한도가 적혀 있습니다.
• 대법원은 금양임야, 묘토 등 제사용 재산의 범위가 실질적으로 제사 봉행에 쓰이는 부분으로 제한된다고 보았습니다(2018다248626).
• 이 글이 근거로 삼은 조문과 판결은 조문이 정한 면적 한도를 넘는 부분을 어떻게 처리하는지 직접 다루지 않습니다.

조문이 쓰지 않는 표현

• 조문은 제사를 주재하는 자가 **“승계한다”**고만 적습니다. “상속분대로 나누지 않는다”는 말은 조문에 없습니다. 이것은 일반 상속재산과 별도로 특별승계를 정했다는 대법원 판결 이유를 풀어 쓴 설명입니다.
• 조문은 제사주재자를 누가 어떻게 정하는지 말하지 않습니다.
• 조문이 열거한 대상에 유체·유해는 없습니다. 이 부분은 아래 5절에서 설명합니다.

조문이 만들어진 경위

• 1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 구 민법 제996조는 제사용 재산을 **‘호주상속인’**이 승계한다고 정했습니다.
• 1990. 1. 13. 법률 제4199호 개정으로 현행 제1008조의3이 새로 생겼고([본조신설 1990.1.13]), 승계하는 사람이 **‘제사를 주재하는 자’**로 바뀌었습니다. 대법원은 이 변경을 제사용 재산의 승계를 부계혈족인 남성 중심의 가계계승과 떼어 놓으려는 입법자의 의도로 해석할 수 있다고 보았습니다(2018다248626).
• 2005. 3. 31. 법률 제7427호 개정으로 호주제도가 폐지되었습니다(2018다248626 판결 이유).

2. 제사주재자는 누가 정하나: 현재 판례 기준

조문에 규정이 없을 때의 근거

민법 제1조는 “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다”고 정합니다. 대법원은 2007다27670 전원합의체 판결부터 제사주재자를 정하는 방법을 조리에 따라 판단해 왔습니다.

판례 기준의 변화

장남(장손자)을 우선하던 기준은 현재 기준이 아닙니다. 대법원은 협의가 안 될 때 남성 상속인을 우선하는 것이 성별에 따른 차별을 금지한 헌법 제11조 제1항, 그리고 개인의 존엄과 양성평등을 기초로 한 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항의 정신에 맞지 않는다고 보았습니다.

현재 기준의 판단 순서

1. 공동상속인들이 협의해 정합니다.
2. 협의가 안 되면 피상속인의 직계비속 가운데 촌수가 가장 가까운 사람(최근친)을 봅니다.
3. 최근친이 여러 명이면 그중 연장자가 우선합니다. 아들인지 딸인지, 적출인지 아닌지는 따지지 않습니다.
4. 그 사람에게 특별한 사정이 있으면 제사주재자가 되지 못합니다(3절).

협의를 어떤 방식으로 해야 하는지, 협의가 성립하려면 무엇이 필요한지는 조문과 판결요지에 나와 있지 않습니다.

대법원이 ‘최근친의 연장자’를 택한 이유(2018다248626 요지)

• 법적 안정성: 판례를 바꾸더라도 범위는 가능한 한 좁혀야 합니다. 관습에 바탕을 둔 제도는 기존 기준을 조금씩 고쳐 가는 방식이 적절하다고 보았습니다.
• 특정한 1인의 필요성: 제1008조의3은 제사용 재산을 유지·보존하고 승계관계를 간명하게 처리하려는 특별승계 규정입니다. 그래서 예측할 수 있으면서도 사회통념상 정당하다고 인정되는 특정한 1인을 정해야 합니다. 대법원은 공동의 제사주재자를 인정하는 것이 분쟁 해결에 도움이 되지 않는다고 보았습니다.
• 근친관계와 연령: 제사는 후손이 조상을 추모하는 의식입니다. 따라서 피상속인과의 근친관계를 먼저 보고, 같은 순위에서는 연령을 최소한의 객관적 기준으로 삼는 것이 자연스럽다고 보았습니다.
• 다른 법률과의 정합성: 판결은 비슷한 규정을 근거로 들었습니다. 「장사 등에 관한 법률」 제2조 제16호는 순위가 같은 자녀 또는 직계비속이 2명 이상이면 최근친의 연장자가 우선한다고 정합니다. 「장기 등 이식에 관한 법률」 제12조 제3항은 촌수, 연장자순(촌수가 우선)으로 선순위자 1명을 정합니다. 민법 제877조에도 나이에 따른 가족관계의 기본 질서가 반영되어 있다고 보았습니다.
• 의무 부담: 제사주재자는 제사용 재산에 대한 권리를 갖는 동시에 유체·유해 처리, 분묘 관리, 제사 비용 등을 실제로 부담합니다.

3. 최근친의 연장자도 제사주재자가 되지 못하는 ‘특별한 사정’

2018다248626 판결이 든 특별한 사정은 두 갈래입니다.

가. 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우(2007다27670 판결에서 이미 제시된 사유)

• 장기간의 외국 거주
• 평소 부모를 학대하거나 모욕 또는 위해를 가하는 행위
• 조상 분묘를 수호·관리하지 않거나 제사를 거부하는 행위
• 합리적인 이유 없이 부모의 유지나 유훈에 현저히 반하는 행위

나. 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당한 경우(2018다248626 판결이 명시적으로 포함한 사유)

다음 사정을 고려해 판단합니다.

• 피상속인의 명시적·추정적 의사
• 공동상속인 다수의 의사
• 피상속인과의 생전 생활관계

따라서 “협의가 안 되면 맏이가 된다”고 단정할 수는 없습니다. 연장자 우선은 특별한 사정이 없을 때 적용되는 원칙입니다.

4. 언제 승계된 재산에 새 기준이 적용되나

• 대법원은 새 법리를 소급해서 적용하면 종전 판결을 믿고 이루어진 승계의 효력이 흔들려 법적 안정성과 신뢰 보호에 반한다고 보았습니다. 그래서 새 법리는 원칙적으로 장래에만 적용됩니다.
• 예외적으로 새 법리가 소급 적용된 것은 해당 사건 하나뿐입니다.
• 2007다27670 판결도 자기가 제시한 법리를 판결 선고 이후 승계에만 적용된다고 보았습니다.

5. 유체·유해도 제사주재자가 승계하나

• 제1008조의3 조문이 열거한 대상에 유체·유해는 들어 있지 않습니다.
• 피상속인의 유체·유해를 제사용 재산에 준해 제사주재자가 승계한다고 본 것은 2007다27670 전원합의체 판결의 법리입니다. 2018다248626 사건도 망인의 유해를 두고 공동상속인들이 다툰 사건이었습니다.
• 대법관 4인의 별개의견은 다르게 보았습니다. 유체·유해의 귀속을 다툴 때는 망인의 의사, 생전 생활관계, 장례 경위와 관리 상태, 앞으로의 관리 의지와 능력 등을 종합해 개별적으로 판단해야 하고, 그 대상에는 배우자도 포함된다는 의견입니다.
• 이것은 별개의견입니다. 다수의견의 기준은 직계비속 중 최근친의 연장자입니다. 따라서 현재 판례에서 배우자가 우선순위에 든다고 볼 수는 없습니다.

6. 자주 묻는 질문

Q1. 형제가 셋이면 묘 딸린 땅도 3분의 1씩 나누나요? 조문이 정한 범위의 금양임야·묘토인 농지는 제사를 주재하는 자가 승계합니다. 대법원은 이것을 일반 상속재산과 별도인 특별승계로 설명했고, 제사주재자는 특정한 1인으로 정해야 한다고 보았습니다.

Q2. 장남이 제사주재자가 되나요? 2023. 5. 11. 이후 승계라면 기준은 장남이 아닙니다. 먼저 공동상속인 협의로 정하고, 협의가 안 되면 직계비속 중 남녀·적서를 가리지 않는 최근친의 연장자가 우선합니다. 장남 우선은 2008. 11. 20.부터 2023. 5. 11. 선고 전까지 승계된 사안에 적용되는 종전 법리입니다.

Q3. 맏딸이 연장자인데 협의가 안 되면 맏딸이 되나요? 최근친의 직계비속 중 연장자라면 우선하는 것이 원칙입니다. 다만 특별한 사정(3절)이 있으면 달라집니다.

Q4. 2018다248626 판결에서 대법원이 장녀를 제사주재자로 정했나요? 아닙니다. 대법원은 원심이 장남을 제사주재자로 본 것이 법리 오해라며 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송했습니다. 누가 제사주재자인지는 새 기준에 따라 다시 심리하라는 취지이고, 대법원이 직접 정하지는 않았습니다.

Q5. 2026년 민법 개정으로 이 조문이 바뀌었나요? 아닙니다. 현행 민법의 최종 개정인 법률 제21454호(2026. 3. 17. 공포·시행)가 고친 조문은 제1001조, 제1008조(특별수익자의 상속분), 제1010조, 제1115조입니다. 제1008조의3은 고쳐지지 않았습니다. 이름이 비슷한 제1008조와 혼동하지 않아야 합니다. 이 개정법 부칙에는 시행일(제1조), 적용례(제2조·제3조), 상속권 상실 청구 특례(제4조)가 있습니다. 그러나 제1008조의3에 관한 적용례나 경과조치는 없습니다. 제1008조의3의 현재 문언은 1990. 1. 13. 법률 제4199호가 만든 것입니다.

Q6. 배우자는 제사주재자 순위에 드나요? 다수의견의 기준은 ‘직계비속’ 중 최근친의 연장자입니다. 배우자를 포함해 종합적으로 판단하자는 견해는 대법관 4인의 별개의견입니다.

7. 한눈에 정리

• 조문이 정한 범위의 묘 딸린 임야·농지, 족보, 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 승계합니다(민법 제1008조의3).
• 제사주재자를 누가 정하는지는 조문에 없고, 판례가 정합니다.
• 현재 기준(2023. 5. 11. 이후 승계)은 협의가 우선이고, 협의가 안 되면 직계비속 중 최근친의 연장자입니다. 성별과 적서는 따지지 않고, 특별한 사정이 있으면 예외입니다.
• 장남(장손자) 우선 기준은 변경되었습니다. 2008. 11. 20.부터 2023. 5. 11. 선고 전까지 승계된 사안에만 남아 있습니다.
• 유체·유해의 승계는 조문이 아니라 판례 법리입니다.

이 글은 2026. 9. 29.을 기준으로 현행 민법과 대법원 판결을 정리한 일반적인 설명입니다. 개별 사안의 결론은 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다.

참고 법령

• 민법 제1조
• 민법 제877조
• 민법 제1008조의3(분묘 등의 승계)
• 민법 부칙 <법률 제21454호, 2026. 3. 17.> 제1조부터 제4조까지
• 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호) 제996조
• 대한민국헌법 제11조 제1항, 제36조 제1항
• 장사 등에 관한 법률 제2조 제16호
• 장기 등 이식에 관한 법률 제12조 제3항

참고 판례

• 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 판결
• 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결(2018다248626 판결로 일부 변경)

관련 법령: 민법 제1008조의3

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