선고유예 기간 중 다시 처벌받으면 원래 형이 다시 살아나나요? 형법 제61조 '선고유예의 실효' 정리
기준일: 2026년 10월 28일 / 현행 「형법」(법률 제22007호, 2026. 9. 29. 공포, 2026. 10. 2. 시행) 및 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(법률 제21997호, 2026. 9. 29. 공포, 2026. 10. 2. 시행) 기준
핵심 답변
‘원래 형이 살아난다’는 말은 정확하지 않습니다. 선고유예는 형을 정해 두고 그 선고만 미뤄 둔 상태이기 때문입니다. 실효 사유가 생기면 법원은 미뤄 둔 그 형을 비로소 선고합니다.
형법 제61조가 정한 실효 사유는 두 가지이고, 법원에 재량이 있는지가 서로 다릅니다.
| 구분 | 사유 | 조문 표현 | 법원 재량 |
|---|---|---|---|
| 제61조제1항 | 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나, 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때 | “유예한 형을 선고한다” | 조문에 재량 표현 없음 |
| 제61조제2항 | 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 사람이 보호관찰기간 중 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때 | “유예한 형을 선고할 수 있다” | 재량 |
따라서 ‘다시 처벌받으면’이 곧바로 실효로 이어지는 것은 아닙니다. 제1항은 유예기간 중에 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정될 것을 요건으로 합니다.
1. 조문 원문: 형법 제61조(선고유예의 실효)
제61조(선고유예의 실효)
①형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고한다. <개정 1995.12.29>
②제59조의2의 규정에 의하여 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 유예한 형을 선고할 수 있다. <신설 1995.12.29>- 제61조는 2개 항으로 되어 있습니다.
- 현재 문언은 법률 제5057호(1995. 12. 29. 공포)가 만들었습니다(제1항 개정, 제2항 신설). 현행 형법의 공포번호인 제22007호와는 다른 법률입니다.
2. 제1항: 판결 확정 또는 전과 발견
제1항을 요건별로 나누면 다음과 같습니다.
- 시점: “유예기간 중”
- 사유 A: “자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정”된 때
- 사유 B: “자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견”된 때
- 효과: “유예한 형을 선고한다”
확인해 둘 점
- 기준은 ‘판결 확정’입니다. 조문은 수사를 받거나 재판에 넘겨진 사실이 아니라, 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정된 것을 사유로 적고 있습니다.
- 기준은 ‘자격정지 이상의 형’입니다. 어떤 처벌이든 다 해당한다고 쓰여 있지 않습니다. 형의 종류별 경중이 어떻게 정해지는지는 이 글이 근거로 삼은 조문(제59조~제61조)에 없으므로 여기서는 다루지 않습니다.
- 전과 발견도 사유입니다. 형법 제59조제1항 단서는 “자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람”을 선고유예 대상에서 뺍니다. 유예기간 중 그런 전과가 발견되면 제61조제1항에 따라 유예한 형을 선고합니다.
- 조문에 재량 표현이 없습니다. 제1항은 “선고한다”로 끝납니다. 제2항의 “선고할 수 있다”와 다릅니다.
3. 제2항: 보호관찰 준수사항 위반
제2항은 형법 제59조의2에 따라 보호관찰을 명한 선고유예에만 적용됩니다.
- 요건: 보호관찰기간 중 준수사항을 위반하고, 그 정도가 무거울 것
- 효과: “유예한 형을 선고할 수 있다”(재량)
준수사항을 위반했다는 사실만으로 형이 선고되는 것이 아닙니다. 위반의 정도가 무거워야 하고, 그 경우에도 선고할지는 법원이 판단합니다. 제59조의2가 정한 보호관찰과 준수사항의 구체적 내용은 이 글의 자료 범위 밖입니다.
4. 실효 사유 없이 2년이 지나면: 형법 제60조
제60조(선고유예의 효과) 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주한다.- 선고유예를 받은 날부터 2년이 지나야 면소된 것으로 봅니다. 2년이 지나기 전에는 면소로 보지 않습니다.
- 조문이 정한 효과는 “면소된 것으로 간주한다”뿐입니다. 이 조에는 기록이나 전과가 어떻게 처리되는지에 관한 문언이 없습니다.
- 제60조에는 항 구분과 연혁 표기가 없습니다. 그래서 어느 개정이 이 문언을 만들었는지는 단정할 수 없습니다.
정리: 선고유예 뒤의 결과는 두 갈래입니다.
- 2년이 지나기 전 실효 사유 발생: 제61조에 따라 유예한 형을 선고합니다(제1항) 또는 선고할 수 있습니다(제2항).
- 실효 사유 없이 2년 경과: 제60조에 따라 면소된 것으로 봅니다.
5. 성범죄 선고유예와 신상정보 등록 면제의 관계
불법촬영 같은 성범죄 사건에서는 선고유예가 신상정보 등록과 어떻게 연결되는지가 자주 문제됩니다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 성폭력처벌법) 제45조의2제1항은 다음과 같습니다.
① 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄로 형의 선고를 유예받은 사람이 선고유예를 받은 날부터 2년이 경과하여 「형법」 제60조에 따라 면소된 것으로 간주되면 신상정보 등록을 면제한다.- 면제 시점은 선고유예를 받은 때가 아닙니다. 선고유예를 받은 날부터 2년이 지나 형법 제60조에 따라 면소된 것으로 간주된 때입니다.
- 효과는 “신상정보 등록을 면제한다”입니다. 이 항에는 신청 절차가 적혀 있지 않습니다.
- 이 항의 요건은 ‘2년 경과 → 형법 제60조에 따른 면소 간주’입니다. 그 전에 제61조에 따라 유예한 형이 선고되면 면소 간주에 이르지 못하므로, 이 항이 정한 면제 상황에도 해당하지 않는 것으로 읽힙니다.
별개의 경로: 신청에 따른 면제(제2항·제3항)
제1항과 따로, 등록대상자가 정해진 기간이 지난 뒤 법무부장관에게 면제를 신청할 수 있는 경로가 있습니다(재량). 기간을 셀 때 교정시설 또는 치료감호시설에 수용된 기간은 빼고 셉니다.
| 제45조제1항에 따른 등록기간 | 신청할 수 있는 시점 |
|---|---|
| 30년 | 최초등록일부터 20년 |
| 20년 | 최초등록일부터 15년 |
| 15년 | 최초등록일부터 10년 |
| 10년 | 최초등록일부터 7년 |
법무부장관은 신청한 사람이 제3항 각 호(5개 호)의 요건을 모두 갖추면 신상정보 등록을 면제합니다. 요건에는 등록기간 중 등록대상 성범죄를 저질러 유죄판결이 확정된 사실이 없을 것, 형 집행 종료나 벌금 완납, 각종 명령의 집행 종료 등이 있습니다.
※ 성폭력처벌법 제45조의2의 현재 문언은 법률 제16923호(2020. 2. 4. 공포)가 만들었습니다(본조신설 2016. 12. 20.). 현행 공포번호 제21997호가 함께 고친 조문은 제26조의2(사법경찰관의 사건송치)입니다. 제45조의2는 이번 개정에서 바뀌지 않았습니다.
※ 불법촬영죄의 법정형, 등록대상 해당 여부, 제45조제1항의 등록기간 구분, 신청서 서식(법무부령)은 이 글의 자료 범위 밖입니다.
자주 묻는 질문
Q. 선고유예 기간에 다른 사건으로 처벌받으면 예전 사건의 형이 선고되나요? A. 형법 제61조제1항은 유예기간 중 “자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정”된 경우를 사유로 정합니다. 이 요건을 충족하면 “유예한 형을 선고한다”고 되어 있습니다. 처벌의 종류와 판결 확정 여부가 기준입니다.
Q. 실효되면 형이 다시 정해지나요? A. 조문 표현은 “유예한 형을 선고한다”입니다. 처음 재판에서 선고를 미뤄 둔 그 형을 선고한다는 뜻입니다.
Q. 보호관찰 준수사항을 한 번 어기면 바로 형이 선고되나요? A. 아닙니다. 제61조제2항은 위반의 “정도가 무거운 때”에 “선고할 수 있다”고 정합니다. 요건이 있고, 선고 여부는 법원이 판단합니다.
Q. 선고유예는 초범이면 받는 건가요? A. 형법 제59조제1항은 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우에, 제51조의 사항을 고려하여 뉘우치는 정상이 뚜렷할 때 선고를 “유예할 수 있다”고 정합니다(재량). 단서가 대상에서 빼는 사람은 “자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 사람”입니다. 같은 조 제2항에 따라 형을 병과할 때는 형의 전부 또는 일부의 선고를 유예할 수 있습니다.
Q. 2년이 지나면 기록이 남지 않나요? A. 형법 제60조가 정한 효과는 “면소된 것으로 간주한다”까지입니다. 기록이나 전과의 처리에 관한 문언은 이 조에 없습니다.
Q. 이 쟁점에 관한 판례가 있나요? A. 이 글이 근거로 삼은 자료에는 판례가 없습니다.
참고 법령
- 「형법」(법률 제22007호, 2026. 9. 29. 공포, 2026. 10. 2. 시행)
- 제59조(선고유예의 요건) 제1항·제2항: 문언은 법률 제17571호(2020. 12. 8. 공포, 전문개정)
- 제60조(선고유예의 효과): 연혁 표기 없음
- 제61조(선고유예의 실효) 제1항·제2항: 문언은 법률 제5057호(1995. 12. 29. 공포)
- 부칙 <제22007호, 2026. 9. 29.>: 시행일
- 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(법률 제21997호, 2026. 9. 29. 공포, 2026. 10. 2. 시행)
- 제45조의2(신상정보 등록의 면제) 제1항~제4항: 문언은 법률 제16923호(2020. 2. 4. 공포), 본조신설 2016. 12. 20.
- 부칙 <제21997호, 2026. 9. 29.> 제1조(시행일)·제2조(적용례)
출처: 국가법령정보센터(법제처) 형법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 원문. 이 글은 조문 문언을 설명한 것으로, 개별 사건에 대한 판단이 아닙니다.
