협의이혼 기다리는 기간 3개월과 1개월로 갈린다…급박한 사정 땐 단축·면제
민법은 양육하여야 할 자가 있으면 3개월, 없으면 1개월로 정해…기산점은 신청일 아닌 안내받은 날
민법은 협의이혼 의사의 확인을 받기 전에 기다려야 하는 기간을 하나로 정해 두지 않았다.
민법 제836조의2 제2항은 가정법원에 이혼의사의 확인을 신청한 당사자가 제1항의 안내를 받은 날부터 일정한 기간이 지난 후에 확인을 받을 수 있다고 정하면서, 그 기간을 두 개의 호로 나눠 놓았다.
제1호는 “양육하여야 할 자(포태 중인 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 있는 경우에는 3개월”, 제2호는 “제1호에 해당하지 아니하는 경우에는 1개월”이다. 3개월은 두 기간 가운데 하나다.
기간을 세기 시작하는 날도 신청일이 아니다. 조문은 “제1항의 안내를 받은 날부터”라고 적고 있다. 흔히 쓰이는 ‘숙려기간’이라는 말 자체는 이 조문에 없다.
제1항 안에서도 의무와 재량이 갈린다. 가정법원이 제공하는 이혼에 관한 안내는 “받아야 하고”인 의무이고, 전문상담인의 상담은 가정법원이 “권고할 수 있다”고 정한 재량이다.
제3항은 폭력으로 인하여 당사자 일방에게 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있는 경우 가정법원이 제2항의 기간을 “단축 또는 면제할 수 있다”고 정한다.
제3항은 단서가 아니라 독립된 예외 규정이다. 이 조문 제1항부터 제5항까지에는 “다만,” 문언이 없고, 어미도 “할 수 있다”여서 급박한 사정이 있다고 기간이 저절로 면제되는 구조가 아니다.
기간이 지났을 때의 효과 역시 이혼의 성립이 아니다. 제2항이 정한 것은 이혼의사의 확인을 받을 수 있다는 데까지이고, 협의상 이혼의 효력은 제836조 제1항에 따라 가정법원의 확인을 받아 가족관계의 등록 등에 관한 법률이 정한 바에 의하여 신고함으로써 생긴다.
신고에는 또 다른 3개월이 붙는다. 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조 제2항은 확인서등본을 교부 또는 송달받은 날부터 3개월 이내에 그 등본을 첨부해 신고하도록 하고, 같은 조 제3항은 그 기간이 지나면 가정법원의 확인은 효력을 상실한다고 정한다.
앞의 3개월은 안내를 받은 날부터 확인까지의 기간이고, 뒤의 3개월은 확인서등본을 받은 날부터 신고까지의 기한이다. 기산점도 효과도 다른 기간이다.
양육하여야 할 자가 있으면 절차에 서류가 더 붙는다. 제4항은 자의 양육과 친권자결정에 관한 협의서 또는 가정법원의 심판정본을 “제출하여야 한다”고 정하고, 제5항은 가정법원이 양육비부담조서를 “작성하여야 한다”고 정하면서 그 효력에 관하여는 가사소송법 제41조를 준용한다. 가사소송법 제41조는 의무의 이행을 명하는 심판이 집행권원이 된다고 정한 조문이다.
절차의 세부는 대법원규칙에 있다. 가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제73조 제1항은 협의상 이혼을 하려는 부부가 두 사람이 함께 관할 가정법원에 출석해 신청서를 제출하고 안내를 받도록 하고, 제2항은 부부 중 한쪽이 재외국민이거나 수감자로서 출석하기 어려운 경우를 따로 정한다.
같은 규칙 제77조는 확인을 받기 전까지 신청을 취하할 수 있게 하면서, 출석통지를 받고도 2회에 걸쳐 출석하지 않거나 신청한 다음날부터 3개월 안에 이혼에 관한 안내를 받지 않은 때에는 취하한 것으로 본다고 정한다.
확인을 받은 뒤 마음을 바꾸는 경우도 규칙에 들어 있다. 제80조는 이혼신고가 접수되기 전에 이혼의사확인서등본을 첨부한 이혼의사철회서를 제출하도록 하면서, 다른 쪽 당사자가 이혼신고를 먼저 접수한 경우에는 그 이혼신고를 수리하여야 한다고 정한다.
현행 민법 조문 상단에는 “[시행 2026. 3. 17.] [법률 제21454호, 2026. 3. 17., 일부개정]“이 표시돼 있으나, 제21454호는 상속 관련 조문을 고친 개정이고 제836조의2를 고치지 않았다.
현행 문언 가운데 제1항부터 제4항까지는 법률 제8720호로 신설돼 공포 후 6개월이 지난 2008년 6월 22일, 제5항은 법률 제9650호로 신설돼 공포 후 3개월이 지난 2009년 8월 9일 시행됐다.
법률 제9650호 부칙 제2항은 제5항의 개정규정을 그 법 시행 당시 계속 중인 협의이혼사건에도 적용한다고 정한 적용례다. 조문 전체의 시행을 늦추는 규정이 아니고, 판례도 아니다.
민법 제836조의2에는 벌칙·과태료·법정형이 없다. 이 조문이 정한 것은 안내, 이혼의사 확인 전의 기간, 그 기간의 단축·면제, 양육과 친권에 관한 서류 제출, 양육비부담조서 작성이다.
참고 법령
- 민법 제834조(협의상 이혼), 제836조(이혼의 성립과 신고방식) 제1항·제2항, 제836조의2(이혼의 절차) 제1항부터 제5항까지, 제837조(이혼과 자의 양육책임), 제909조(친권자) 제4항
- 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조(협의상 이혼의 확인) 제1항부터 제4항까지, 제76조(간주규정)
- 가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제73조(이혼의사확인신청), 제74조(이혼의사 등의 확인), 제77조(확인신청의 취하), 제78조(확인서 등의 작성·교부), 제79조(이혼신고서의 제출), 제80조(이혼의사의 철회)
- 가사소송법 제41조(심판의 집행력)
- 민법 일부개정 법률 제8720호(2007. 12. 21. 공포) 부칙 제1조, 민법 일부개정 법률 제9650호(2009. 5. 8. 공포) 부칙 제1항·제2항
관련 판례
자녀 복리를 위한 양육비 감액 여부의 판단 요소를 제시하고 원심결정을 파기하여 부산가정법원 합의부로 환송했다. 협의이혼 숙려기간의 단축·면제에 관한 직접 결정은 아니다.