해고 기간에 돈을 벌었어도 최소한 보장되는 금액이 있나요

입력 2026.09.28. 오전 10:08

요약 및 결론: 근로기준법 제46조제1항은 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우 사용자가 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 정한다 — 법률 문언이 스스로 하한을 못 박은 지점은 여기다. 민법 제538조제2항은 채무자가 "자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때"에 한해 그 이익을 채권자에게 상환하여야 한다고 정하므로, 이익을 얻은 사실이 없으면 상환 문제 자체가 서지 않는다. 다만 이 두 조문을 결합해 공제의 한도를 어떻게 잡을지 판시한 판례는 이 글이 사용한 자료 범위에서 확인되지 않았으므로, 아래에서는 조문 문언이 정한 범위까지만 설명한다.

해고를 다투는 기간에 생계를 위해 다른 일을 했다가 "그 수입만큼 빠지는가, 그래도 남는 금액이 있는가"를 묻는 유형의 질문이 반복된다. 근로기준법 제46조는 2026년 4월 7일 공포된 법률 제21533호가 고치는 조문 목록에 들어 있지만 문언은 현행과 동일하고, 그 개정본의 시행일은 2026년 10월 8일이어서 2026년 9월 28일 기준으로는 아직 시행 전이다. 즉 지금 읽어야 할 문언은 시행 2026년 8월 20일 현행 제46조와 시행 2026년 3월 17일 현행 민법 제538조 두 개다.

해고 기간에 다른 데서 번 돈이 있으면 법적으로 무엇이 문제가 되나?

민법 제538조제2항이 정하는 “상환” 문제가 논의 대상이 된다. 조문은 “전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다”고 적는다. 여기서 두 가지를 분리해야 한다. 첫째, 상환 의무가 생기는 조건은 “이익을 얻은 때”이고, 둘째, 그 이익이 “자기의 채무를 면함으로써” 생긴 것이어야 한다. 조문은 이익의 범위를 계산하는 방법이나 상한·하한을 따로 적지 않는다.

참고로 실무에서 쓰이는 ‘부당해고’, ‘해고기간 임금’, ‘중간수입 공제’라는 표현은 근로기준법 제46조와 민법 제538조 어느 문언에도 등장하지 않는다. 이 글에서는 검색되는 말이라 그대로 인용하지만, 조문에 쓰인 용어가 아니라는 점을 전제로 읽어야 한다.

민법 제538조제1항의 두 문장은 어떻게 다른가?

제538조제1항은 한 덩어리가 아니라 두 문장이며, 적용되는 상황이 서로 다르다. 앞 문장은 “쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때”를 다루고, 이때 채무자는 “상대방의 이행을 청구할 수 있다”. 뒤 문장은 “채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다”고 하여, 책임 소재가 아니라 수령지체 상태를 매개로 같은 효과를 붙인다. 두 문장을 하나로 뭉뚱그리면 요건이 달라지므로, 어느 문장에 해당하는 사안인지부터 구분해야 한다.

또한 제1항의 어미는 “청구할 수 있다”로, 청구권의 형태로 규정돼 있다. 제2항의 어미가 “상환하여야 한다”인 것과 어미 유형이 다르다는 점도 조문 구조상의 차이다.

‘최소한 보장되는 금액’의 근거로 거론되는 조문은 무엇인가?

근로기준법 제46조제1항이다. 본문은 “사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다”고 정한다. 어미가 “지급하여야 한다”인 의무 규정이고, 기준은 평균임금의 100분의 70 이상이다. 100분의 70은 상한이 아니라 하한선으로 적혀 있다.

이어지는 단서는 성격이 다르다. “다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다”로, 어미가 “지급할 수 있다”인 재량 규정이다. 즉 본문(의무)과 단서(재량)는 문언상 갈라져 있고, 단서가 작동하는 조건도 ‘평균임금의 100분의 70이 통상임금을 초과할 것’ 하나로 특정돼 있다. 본문과 단서를 섞어 “평균임금의 70%를 줄 수도 있고 안 줄 수도 있다”는 식으로 읽으면 조문을 틀리게 읽는 것이다.

다만 평균임금과 통상임금을 각각 어떻게 산정하는지는 제46조 문언에 없다. 따라서 구체적인 금액 계산 방법은 이 글이 근거로 삼은 자료의 범위 밖이다.

휴업수당 기준보다 적게 지급할 수 있는 경우가 있나?

근로기준법 제46조제2항이 그 경우를 정하는데, 요건이 두 겹이다. 조문은 “제1항에도 불구하고 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 제1항의 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있다”고 적는다. ① 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능할 것, ② 노동위원회의 승인을 받을 것 — 이 둘을 갖춘 때에만 제1항 기준에 못 미치는 지급이 허용된다.

여기서 승인은 요건이지 사후 절차가 아니다. 조문은 “승인을 받은 경우에는 … 지급할 수 있다”는 순서로 쓰여 있어, 먼저 적게 지급해 놓고 나중에 추인받는 구조를 문언상 예정하고 있지 않다.

조문별로 정리하면

두 조문 모두 항이 2개이고 호·목은 없다. “제3항”이나 “각 호”를 인용한 설명을 만나면 조문에 없는 내용이다.

실제 적용 수위는 어느 정도인가?

근로기준법 제46조와 민법 제538조는 형벌 조항이 아니라 급부·상환 관계를 정하는 조항이므로, 이 글의 표 셋째 열에도 징역·벌금이 들어가지 않는다. 형량 범위를 묻는 질문 자체가 이 두 조문에는 성립하지 않는다.

한편 해고 기간 중 다른 수입이 있었던 사건에서 실제로 얼마가 공제되고 얼마가 남았는지를 보여주는 통계, 노동위원회 승인 건수, 관련 양형기준 수치는 이 글이 근거로 삼은 자료 범위에서 공표 자료 없음이다. 공제의 범위나 한도를 정한 판례 역시 확인되지 않았으므로, 특정 사건번호나 “휴업수당 한도까지는 공제되지 않는다”는 식의 결론을 이 글은 제시하지 않는다. 그런 취지의 설명을 다른 곳에서 보았다면 출처 판결의 원문을 직접 확인하는 편이 안전하다.

2026년 개정 예정본은 이 답을 바꾸나?

바꾸지 않는다. 제46조는 법률 제21533호(2026년 4월 7일 공포)가 고치는 조문 목록에 들어 있으나 문언은 현행과 동일하고, 같은 법 부칙 제1조는 공포 후 6개월 경과일·공포 후 8개월 경과일·2027년 1월 1일로 나뉜 단계 시행을 정한다. 제46조에 걸리는 적용례는 없고, 부칙 제2조의 적용례는 제44조의4(임금비용의 구분지급 등)에 관한 것이다.

현행본 부칙(법률 제21373호)도 마찬가지다. 시행일(공포 후 6개월 경과)과 다른 법률의 개정(제60조제6항제3호의 인용 자구 수정)만 정할 뿐 제46조에 관한 적용례나 경과조치를 두지 않는다. 민법 부칙(법률 제21454호)도 시행일이 공포한 날이고, 제2조~제4조의 적용례·특례는 상속권 상실과 유류분 조문에 관한 것이어서 제538조와는 무관하다.

덧붙여 두 조문 모두 연혁 표기가 없어 지금의 문언을 만든 개정이 무엇인지 확인되지 않는다. 법령 상단의 공포번호(근로기준법 법률 제21373호, 민법 법률 제21454호)를 “이 문언을 만든 개정”으로 적는 설명은 근거가 없다.

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