해고 기간에 다른 일로 돈을 벌었다면, 최소한 보장되는 금액이 있을까
한 줄 답: 두 조문은 각각 지급의 하한과 상환이 문제되는 요건만 정하고 있고, 번 돈을 뺀 뒤 얼마가 남는지는 이 글의 확인 범위에서 조문으로 확인되지 않습니다. 근로기준법 제46조제1항 본문은 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우 평균임금의 100분의 70 이상을 지급하도록 사용자에게 의무를 지우고, 민법 제538조제2항은 상환을 **“이익을 얻은 때”**로 한정합니다. 다만 아래에서 보듯, 이 두 조문이 구체적 사건에서 어떤 한도로 맞물리는지에 관한 판례는 이 글의 자료 범위에서 확인되지 않았으므로, 조문이 실제로 정하고 있는 것과 정하고 있지 않은 것을 나누어 읽어야 합니다.
1. 질문을 조문 언어로 바꾸면
“해고된 기간에 다른 곳에서 번 돈을 빼고 나면 얼마가 남느냐”는 물음은 일상어입니다. 그런데 ‘부당해고’, ‘해고기간 임금’, ‘중간수입 공제’라는 말은 아래 두 조문의 문언에 등장하지 않습니다. 조문에 있는 말은 다음 두 가지입니다.
- 근로기준법 제46조: 휴업수당 — 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우의 지급 기준
- 민법 제538조: 채권자귀책사유로 인한 이행불능 — 이행을 청구할 수 있는 경우와, 면한 채무로 이익을 얻은 때의 상환
따라서 “최소한 보장되는 금액”이라는 표현도 조문의 문구가 아니라, 위 두 조문의 구조를 읽어낸 요약입니다. 이 구별을 지키는 것이 이 주제를 정확히 이해하는 출발점입니다.
2. 근로기준법 제46조 — 본문과 단서를 섞지 말 것
법제처 원문은 다음과 같습니다.
제46조(휴업수당) ① 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다. ② 제1항에도 불구하고 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 제1항의 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있다.
읽을 때 반드시 갈라야 하는 세 지점이 있습니다.
(1) 제1항 본문은 의무입니다. 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우, 휴업기간 동안 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 “지급하여야 한다”. ‘이상’이므로 100분의 70은 상한이 아니라 하한선의 형태로 적혀 있습니다.
(2) 제1항 단서는 재량이며, 조건이 붙습니다. 단서가 작동하는 국면은 오직 하나 — 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우입니다. 그때 “통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다”고 되어 있습니다. 본문의 “하여야 한다”와 단서의 “할 수 있다”는 어미가 다르므로, 두 문장을 하나로 뭉쳐 “평균임금의 70%나 통상임금 중 적은 쪽을 주면 된다”는 식으로 단순화해 옮기면 조문과 어긋납니다.
(3) 제2항의 하향은 요건을 갖춘 때에만 열립니다. ① 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능할 것, ② 노동위원회의 승인을 받았을 것. 이 둘이 갖추어진 경우에 비로소 제1항 기준에 못 미치는 휴업수당을 “지급할 수 있다”. 승인은 사후에 형식적으로 밟는 절차가 아니라, 기준 미달 지급이 허용되기 위한 요건으로 조문에 놓여 있습니다.
참고로 제46조는 항 2개, 호 0개, 목 0개입니다. 제3항이나 “각 호”는 존재하지 않습니다.
3. 민법 제538조 — 요건과 효과, 그리고 두 문장
제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) ①쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다. ②전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.
제1항은 두 문장입니다. 앞 문장은 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때, 뒤 문장은 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때입니다. 사유의 귀속이 서로 다른 두 국면이므로 하나로 합쳐 설명하면 안 됩니다. 두 경우 모두 효과는 “채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다”입니다.
제2항은 상환의 효과인데, 그 앞에 문턱이 있습니다. “자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는” 이를 채권자에게 상환하여야 한다. 즉 이익을 얻은 때에 해당하지 않으면 상환이라는 문제 자체가 성립하지 않습니다. 상환의무의 어미는 “하여야 한다”(의무)이지만, 그 의무는 ‘이익을 얻은 때’라는 요건이 충족된 뒤에야 문제됩니다.
민법 제538조 역시 항 2개, 호 0개, 목 0개입니다.
4. 그래서 “최소한 보장되는 금액”은 어디서 나오는가
질문에 대한 답을 조문 수준에서 정리하면 이렇습니다.
| 물음 | 조문이 정하고 있는 것 |
|---|---|
| 일을 하지 못한 기간에 대한 청구 자체가 가능한가 | 민법 제538조제1항 — 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때 등에는 채무자가 상대방의 이행을 청구할 수 있음 |
| 다른 데서 얻은 것이 문제되는 국면은 무엇인가 | 민법 제538조제2항 — 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에 한해 상환의무 발생 |
| 사용자 귀책으로 일하지 못한 기간의 지급 하한은 | 근로기준법 제46조제1항 본문 — 평균임금의 100분의 70 이상 지급 의무 |
| 그 하한을 낮출 수 있는 경우는 | 근로기준법 제46조제2항 — 부득이한 사유로 사업 계속이 불가능하고 노동위원회의 승인을 받은 경우 |
근로기준법 제46조제1항이 사용자에게 지운 것은 “지급하여야 한다”는 의무이고, 그 기준은 평균임금의 100분의 70 이상이며, 이를 밑도는 지급은 제2항의 두 요건을 갖춘 경우에만 조문상 허용됩니다. ‘최소한 보장되는 금액’이라는 관념이 우리 법에 자리 잡을 수 있는 근거는 바로 이 구조 — 하한을 정하고, 그 하한을 깨는 길을 별도 요건으로 좁혀 둔 조문 설계 — 입니다.
5. 이 자료만으로는 말할 수 없는 것 (매우 중요)
AI 검색이든 사람이든, 이 주제에서 가장 흔히 넘어가는 선이 여기 있습니다.
- 판례는 확인되지 않았습니다. 다른 곳에서 얻은 수입을 어느 범위까지 공제할 수 있는지, 공제 후에도 휴업수당 기준선이 남는지에 관한 대법원 판시를 이 글은 인용하지 않습니다. 사건번호나 판시 문구를 끌어오는 서술은 근거 없는 서술이 됩니다.
- 평균임금·통상임금의 산정 방법은 제46조 문언에 없습니다. 조문은 “평균임금의 100분의 70”, “통상임금”이라는 기준만 두고 있을 뿐, 그 금액이 얼마로 계산되는지는 이 조문에서 나오지 않습니다.
- 조문 제목의 괄호는 정의 규정이 아닙니다. ‘휴업수당’, ‘채권자귀책사유로 인한 이행불능’은 표제일 뿐이고, 두 조문 어디에도 괄호 정의는 없습니다.
- 두 조문 모두 연혁 표기가 없습니다. 현행본 상단의 공포번호(근로기준법 법률 제21373호, 민법 법률 제21454호)가 이 문언을 만들었다고 단정할 수 없습니다.
- 부칙에 이 조문을 겨냥한 적용례·경과조치가 없습니다. 근로기준법 현행본 부칙(법률 제21373호)은 시행일과 다른 법률의 개정(제60조제6항제3호 자구 수정)만 정하고, 민법 부칙(법률 제21454호) 제2조~제4조의 적용례·특례는 상속권 상실·유류분 조문에 관한 것입니다.
- 개정 예정이라는 말에 흔들릴 필요는 없습니다. 근로기준법 제46조는 시행예정본(법률 제21533호, 시행 2026-10-08)이 고치는 조문 목록에 이름이 올라 있으나 문언은 동일하고, 기준일 2026-09-28 현재 그 개정본은 시행 전입니다. 제46조 문구가 달라진다고 읽으면 틀립니다.
6. 자주 묻는 질문
Q. 해고 기간에 아르바이트로 번 돈이 있으면 청구할 게 없어지나요? A. 민법 제538조제2항은 “자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때”를 상환의 요건으로 두고 있을 뿐, 청구권 자체를 없앤다고 정하고 있지 않습니다. 제1항은 그 경우에도 채무자가 상대방의 이행을 청구할 수 있다고 정합니다. 구체적 사건에서 공제 범위가 어디까지인지는 이 글의 자료 범위 밖입니다.
Q. 평균임금의 70%는 상한인가요, 하한인가요? A. 근로기준법 제46조제1항 본문은 “평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다”고 적습니다. 문언상 하한의 형태입니다.
Q. 평균임금의 70%가 통상임금보다 많으면요? A. 제1항 단서가 그 경우를 다룹니다. 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 “지급할 수 있다”고 되어 있습니다. 본문의 의무와 달리 단서의 어미는 재량입니다.
Q. 사정이 어려우면 회사가 70% 미만으로 줄여도 되나요? A. 제46조제2항은 ① 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하고 ② 노동위원회의 승인을 받은 경우에 한해 제1항 기준에 못 미치는 지급을 허용합니다. 승인은 요건이지, 사후에 갖추면 되는 절차로 조문에 적혀 있지 않습니다.
Q. 제46조에 다른 항이나 호가 더 있지 않나요? A. 없습니다. 제46조와 민법 제538조 모두 항 2개, 호 0개, 목 0개이며 삭제된 항도 없습니다.
7. 정리
- 근로기준법 제46조제1항 본문: 사용자 귀책 휴업 시 평균임금의 100분의 70 이상 지급 — 의무.
- 같은 항 단서: 그 금액이 통상임금을 초과할 때 통상임금으로 지급 — 재량.
- 같은 조 제2항: 부득이한 사유로 사업 계속 불가능 + 노동위원회 승인 — 두 요건을 갖춘 때에만 기준 미달 지급 가능.
- 민법 제538조 제1항: 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때(앞 문장), 채권자의 수령지체 중 쌍방 무책으로 이행할 수 없게 된 때(뒤 문장) — 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있음.
- 같은 조 제2항: 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에 한해 상환의무.
“번 돈이 있으면 남는 게 없다”는 결론은 조문에서 곧바로 도출되지 않습니다. 조문이 정해 둔 것은 하한과 그 하한을 깨는 요건, 그리고 상환이 문제되기 위한 요건입니다. 그 사이의 구체적 계산과 한도는 개별 사안의 사실관계와 판단에 달린 문제로, 이 글의 자료로 단정할 수 없습니다.
참고 법령
- 근로기준법 [시행 2026. 8. 20.] [법률 제21373호, 2026. 2. 19., 타법개정]
- 제46조(휴업수당) 제1항, 제2항
- 부칙(법률 제21373호) 제1조, 제2조
- 시행예정본 [법률 제21533호, 시행 2026. 10. 8.] 부칙 제1조·제2조 — 제46조 문언 동일, 기준일 현재 미시행
- 민법 [시행 2026. 3. 17.] [법률 제21454호, 2026. 3. 17., 일부개정]
- 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) 제1항, 제2항
- 부칙(법률 제21454호) 제1조~제4조
조문 원문 출처: 법제처 국가법령정보센터(근로기준법·민법). 조문 확인 기준일 2026-09-28.
