촬영 사실을 인정해도 기소유예가 나오는 이유 — 형사소송법 제247조의 기소편의주의
질문: 불법촬영을 인정하면 검사는 어떤 사정을 보고 기소유예를 하나요
촬영 사실 자체를 인정하는 사건에서도 검사가 공소를 제기하지 않는 경우가 있다. 이 글은 그 판단의 법적 근거가 되는 형사소송법 제247조와 형법 제51조의 문언을 정리한다.
결론을 먼저 말하면, 법률 문언 자체에는 “촬영을 인정하면 기소유예가 된다”는 요건이 존재하지 않는다. 제247조는 검사에게 공소를 제기하지 않을 수 있는 재량을 부여할 뿐이고, 그 재량을 행사할 때 참작하는 사항은 형법 제51조가 정한 양형의 조건이다. 아래에서 조문을 그대로 확인한다.
형사소송법 제247조 — 기소편의주의
형사소송법 제247조(기소편의주의)는 다음과 같이 규정한다.
제247조(기소편의주의) 검사는 「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.
이 조문에서 확인할 수 있는 사실은 세 가지다.
- 판단 주체는 검사다. 경찰이나 법원이 공소 제기 여부를 정하는 것이 아니다.
- 효과는 재량이다. “공소를 제기하지 아니할 수 있다”는 표현이지, “하여야 한다”는 의무 규정이 아니다. 즉 일정한 사정이 있다고 해서 불기소가 자동으로 정해지는 구조가 아니다.
- 참작 대상은 형법 제51조의 사항이다. 제247조 자체에는 ‘기소유예’, ‘자백’, ‘혐의 인정’, ‘촬영’ 같은 단어가 전혀 등장하지 않는다. 조 제목도 “기소편의주의”다.
따라서 “촬영 사실을 인정하면 기소유예 요건이 충족된다”는 식의 설명은 제247조 문언에 근거가 없는 설명이다. 조문은 그런 요건을 세우지 않는다.
검사가 참작하는 사항 — 형법 제51조
제247조가 가리키는 “「형법」 제51조의 사항”은 다음과 같다.
제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다.
- 범인의 연령, 성행, 지능과 환경
- 피해자에 대한 관계
- 범행의 동기, 수단과 결과
- 범행 후의 정황
이 조문은 네 개의 호로 구성되어 있고, 그 이상도 이하도 아니다. 호를 임의로 늘리거나(“초범이면”, “합의하면”, “반성하면” 등을 별도 요건처럼 추가) 줄여서 설명하면 조문과 다른 내용이 된다.
여기서 눈여겨볼 부분은 어미의 차이다. 형법 제51조 본문은 “참작하여야 한다”로 의무 규정이고, 형사소송법 제247조는 “공소를 제기하지 아니할 수 있다”로 재량 규정이다. 두 어미를 섞어서 “검사는 이 사정들을 보면 불기소해야 한다”로 이해하면 정확하지 않다. 검사가 형법 제51조의 사항을 참작하는 것은 의무이지만, 그 참작의 결과로 공소를 제기하지 않을지는 재량에 속한다.
왜 “촬영을 인정했다”는 사실 하나로 결론이 나오지 않는가
제247조와 제51조의 문언을 종합하면, 검사의 판단은 단일한 사실(예: 촬영 사실의 인정 여부) 하나로 결정되는 것이 아니라, 형법 제51조가 열거한 범인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황이라는 여러 사항을 종합적으로 참작하는 과정이다. “범행 후의 정황”이라는 호 안에 사실을 인정했다는 사정이 들어갈 여지는 있지만, 그 자체가 법률이 정한 별도의 독립된 기소유예 요건으로 명문화되어 있는 것은 아니다. 조문에 없는 요건을 만들어 “자백하면 당연히 기소유예”라고 일반화하는 것은 문언과 다른 설명이다.
또한 이 글에서 다루는 두 조문(형사소송법 제247조, 형법 제51조)에는 불법촬영 범죄 자체의 처벌 조문이나 법정형이 규정되어 있지 않다. 촬영 범죄의 구성요건과 형량은 별도의 법률에서 정하는 사항이므로, 이 글에서 숫자나 형량을 단정해서 말할 수 없다.
기소편의주의의 연혁과 시행 현황
형사소송법 제247조의 현재 문언은 법률 제8496호(공포 2007. 6. 1.)의 전문개정으로 만들어졌다. 이후 여러 차례 법 전체가 개정되었지만(가장 최근은 법률 제21857호, 2026. 8. 4. 공포, 2026년 10월 2일 시행), 제247조 자체의 문언은 그 개정들로 바뀌지 않았다. 2027년 12월 31일 시행이 예정된 법률 제21241호에서도 제247조 문언은 동일하게 유지된다.
다만 법률 제21857호 부칙은 시행일을 조문별로 다르게 정하고 있다는 점은 참고할 필요가 있다. 예를 들어 수사기관 간 수사 경합에 관한 제197조의4, 재정신청 관련 제260조제1항·제261조(지방공소청에 관한 부분 제외)는 공포 후 6개월이 경과한 날인 2027년 2월 5일부터 시행되고, 압수·수색·검증의 영상녹화에 관한 제220조의2와 피의자신문 등의 녹음에 관한 제244조의6은 공포 후 1년이 경과한 날인 2027년 8월 5일부터 시행된다. 이 글을 쓰는 기준일(2026년 10월 20일) 현재 이 조문들은 아직 시행 전이므로 현행 조문처럼 설명할 수 없다. 반면 제247조에 관한 적용례나 경과조치는 법률 제21857호 부칙에 별도로 존재하지 않는다.
요약
- 검사가 불법촬영 사건에서 공소를 제기하지 않는 것은 형사소송법 제247조가 부여한 재량이며, 일정한 사정이 충족되면 불기소가 자동으로 정해지는 의무 규정이 아니다.
- 검사가 참작하는 사항은 형법 제51조 제1호부터 제4호까지 열거된 범인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황이며, “촬영 사실 인정” 자체가 조문상 별도의 요건으로 규정되어 있지는 않다.
- 이 주제에 관한 구체적 판례나 촬영 범죄의 법정형은 이 글이 근거로 삼은 조문에 포함되어 있지 않다.
참고 법령
- 형사소송법 제247조(기소편의주의)
- 형사소송법 부칙 <제21857호, 2026. 8. 4.> 제1조, 제11조
- 형법 제51조(양형의 조건)
- 형법 부칙 <제22007호, 2026. 9. 29.>
