불법촬영을 인정하면 검사는 무엇을 보고 기소유예를 하나

입력 2026.10.20. 오전 10:08

요약 및 결론: 형사소송법 제247조는 검사가 「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다고 정한다. 검사가 참작하는 사항은 형법 제51조의 4개 호다. 범인의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황이 그것이다. 불법촬영 사실을 인정했다는 사정은 법 문언상 기소유예 요건이 아니다. 공소를 제기하지 않는 결정은 검사의 재량이며 의무가 아니다.

형사소송법은 법률 제21857호로 개정되어 2026년 10월 2일부터 시행되고 있다. 형법도 법률 제22007호로 개정되어 같은 날 시행됐다. 두 개정이 함께 시행되면서 수사·공소 절차가 어떻게 바뀌었는지 묻는 일이 늘었다. 그러나 검사의 불기소 재량을 정한 형사소송법 제247조의 문언은 이번 개정 이후에도 그대로다. 참작 사항을 정한 형법 제51조에는 연혁 표기가 없다. 불법촬영 혐의를 인정한 피의자에게 기소유예가 내려지는 유형의 처분을 이해하려면, 이 두 조문이 실제로 무엇을 말하고 무엇을 말하지 않는지부터 확인해야 한다.

불법촬영 사건에서 검사가 공소를 제기하지 않을 수 있는 법적 근거는 무엇인가

검사가 범죄 혐의가 있는 사건이라도 공소를 제기하지 않을 수 있는 근거 조문은 형사소송법 제247조다. 조문 전체는 한 문장이다. “검사는「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.”

형사소송법 제247조의 조 제목은 “기소편의주의”다. 이 조문에는 항·호·목이 없고, 용어를 괄호로 정의한 부분도 없다. 연혁 표기는 [전문개정 2007.6.1]이며, 현재 문언은 법률 제8496호(2007. 6. 1. 공포)가 만들었다. 현행 형사소송법의 최종 개정 법률인 제21857호(2026. 8. 4. 공포, 2026. 10. 2. 시행)와는 다른 법률이다.

형사소송법 제247조의 문언에는 ‘기소유예’, ‘자백’, ‘혐의 인정’, ‘촬영’이라는 말이 나오지 않는다. 이 글은 기소유예라는 처분명이 아니라, 제247조가 정한 “공소를 제기하지 아니할 수 있다”는 검사의 재량을 기준으로 설명한다.

검사는 구체적으로 어떤 사정을 참작하나

검사가 참작하는 사정은 형사소송법 제247조가 끌어오는 「형법」 제51조의 사항이다. 형법 제51조에는 항이 없고 4개 호가 있다. 범죄 유형이 불법촬영이라고 해서 참작 사항이 늘거나 줄지 않는다.

형법 제51조의 4개 호는 범주만 제시한다. 개별 사정이 어느 호에 속하는지, 얼마나 무겁게 고려되는지는 조문에 열거되어 있지 않다. 예를 들어 수사 단계에서 피의자가 보인 태도는 시점상 범행 이후의 일이다. 하지만 그것을 “범행 후의 정황”으로 어떻게 평가할지는 검사가 판단한다.

촬영 사실을 인정하면 기소유예 요건이 충족되나

형사소송법 제247조에는 “촬영 사실을 인정하면 기소유예를 한다”는 식의 요건이 없다. 검사가 따져야 할 것은 형법 제51조의 4개 호이고, 혐의 인정 여부는 조문에 따로 적혀 있지 않다.

형사소송법 제247조의 효과는 “공소를 제기하지 아니할 수 있다”다. 특정 사정이 있다고 불기소가 정해지는 구조가 아니다. 같은 사정이 있어도 검사는 공소를 제기할 수도 있고 제기하지 않을 수도 있다. 혐의를 인정했다는 사실이 4개 호 중 어디에 해당하는지는 조문에 적혀 있지 않다. 그 사실만으로 결론이 나지는 않는다.

형법 제51조의 ‘하여야’와 형사소송법 제247조의 ‘할 수 있다’는 어떻게 다른가

형법 제51조 본문은 “형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다”로 끝나는 의무 규정이다. 형사소송법 제247조는 “공소를 제기하지 아니할 수 있다”로 끝나는 재량 규정이다.

형사소송법 제247조는 형법 제51조에서 참작할 ‘사항’만 끌어온다. 어미는 끌어오지 않는다. 따라서 “검사는 불기소해야 한다”는 표현은 두 조문의 어미를 섞은 잘못된 서술이다. 검사가 공소를 제기하지 않을 때 무엇을 참작하는지는 형법 제51조가 정한다. 공소를 제기하지 않을지는 검사가 재량으로 정한다.

경찰이나 법원도 불법촬영 사건의 공소 여부를 정할 수 있나

형사소송법 제247조 문언상 공소를 제기하지 않을 수 있는 주체는 “검사”다. 이 조문은 경찰이나 법원에 공소 여부를 정할 권한을 주지 않는다.

형법 제51조는 “형을 정함에 있어서” 참작할 사항을 정한 조문이다. 형사소송법 제247조는 그 사항을 검사의 공소 판단에 쓰도록 연결한다. 형법 제51조가 형을 정하는 장면을 다룬다고 해서, 법원이 공소 제기 여부를 정한다는 뜻이 되지는 않는다.

2026년 10월 형사소송법 개정으로 기소유예 판단이 달라졌나

형사소송법 제247조의 문언은 2026년 10월 2일 시행된 법률 제21857호 이후에도 바뀌지 않았다. 법률 제21857호 부칙에도 제247조에 관한 적용례나 경과조치가 없다. 2027년 12월 31일 시행 예정인 법률 제21241호에서도 제247조의 문언은 같다.

형법 제51조에는 연혁 표기가 없다. 그래서 이 문언을 만든 개정을 최종 개정 법률인 제22007호(2026. 9. 29. 공포)로 단정할 수 없다. 법률 제22007호 부칙은 시행일(2026년 10월 2일)만 정하고 적용례나 경과조치는 두지 않는다.

불기소 처분과 관련된 재정신청 조항은 개정되었지만 아직 시행 전이다. 법률 제21857호 부칙 제1조제1호에 따르면 제260조제1항(지방공소청에 관한 부분은 제외)과 제261조(지방공소청에 관한 부분은 제외)의 개정규정은 2027년 2월 5일부터 시행된다. 기준일인 2026년 10월 20일 현재는 현행 조문이 아니다. 같은 부칙 제11조에 따라 재정신청 확대 규정(제260조제1항제2호부터 제6호까지)은 그 개정규정 시행 이후 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 고발인부터 적용된다.

불법촬영 사건의 기소유예는 실제로 얼마나 나오나

불법촬영 사건의 기소유예 비율이나 처분 경향에 관한 공식 통계와 양형기준 수치는 이 글의 근거 자료에 없다(공표 자료 없음).

촬영 범죄의 처벌 조문과 법정형도 형사소송법 제247조와 형법 제51조에는 규정되어 있지 않다. 그래서 이 글은 법정형과 실제 처분의 차이를 수치로 제시하지 않는다. 이 주제를 직접 다룬 판례도 근거 자료에 없다.

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