18세 미만 야간근로, 동의만으로는 예외가 되지 않습니다
“청소년은 동의하면 밤 10시 이후에도 아르바이트를 할 수 있나요?”라는 질문에는 원칙과 예외를 나누어 답해야 합니다. 근로기준법 제70조제2항은 임산부와 18세 미만자를 오후 10시~오전 6시 및 휴일에 근로시키지 못한다고 정합니다. 따라서 출발점은 허용이 아니라 금지입니다.
다만 이 금지는 언제나 예외 없이 적용되는 것은 아닙니다. 18세 미만자의 경우에는 본인의 동의가 있고 고용노동부장관의 인가를 받은 때에 예외가 될 수 있습니다. 인가를 받기 전에는 근로자대표와 근로자의 건강 및 모성 보호를 위한 시행 여부와 방법 등을 성실하게 협의해야 합니다.
핵심은 간단합니다. 동의는 예외의 요건 중 하나이고, 인가는 예외를 적용하기 위한 별도 요건입니다. 본인 동의만으로 오후 10시 이후 또는 휴일 근로가 가능해지는 것은 아닙니다.
먼저 확인할 답: 오후 10시 이후 근로는 원칙적으로 금지됩니다
근로기준법 제70조제2항 본문은 임산부와 18세 미만자에 관하여 다음 시간대와 휴일 근로를 금지합니다.
사용자는 임산부와 18세 미만자를 오후 10시부터 오전 6시까지의 시간 및 휴일에 근로시키지 못한다.
여기서 오후 10시부터 오전 6시까지는 야간근로 시간대입니다. 근로기준법 제56조제3항도 야간근로를 같은 시간대로 정의합니다. 다만 제56조제3항의 가산임금 규정과 제70조제2항의 금지 규정은 역할이 다릅니다. 야간근로에 통상임금의 100분의 50 이상을 가산해 지급해야 한다는 규정이 있다고 해서, 18세 미만자의 야간근로 금지가 사라지는 것은 아닙니다.
예외는 ‘본인 동의 + 장관 인가’로 읽어야 합니다
제70조제2항 단서는 다음과 같이 예외의 구조를 둡니다.
다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 고용노동부장관의 인가를 받으면 그러하지 아니하다.
그 제1호는 “18세 미만자의 동의가 있는 경우”입니다. 문장을 나누어 읽으면 안 됩니다. 18세 미만자의 동의가 제1호의 사유에 해당하더라도, 같은 단서가 요구하는 고용노동부장관의 인가를 받아야 예외가 됩니다.
| 구분 | 제70조의 내용 |
|---|---|
| 제1항 | 18세 이상의 여성에게 야간·휴일근로를 시키려면 그 근로자의 동의를 받아야 함 |
| 제2항 본문 | 임산부와 18세 미만자의 야간·휴일근로를 금지 |
| 제2항 단서 | 각 호 사유가 있고 고용노동부장관의 인가를 받으면 예외 가능 |
| 제3항 | 인가 전에 근로자대표와 성실하게 협의해야 함 |
제1항과 제2항은 대상과 요건이 다릅니다. 18세 이상의 여성에 관한 제1항의 동의 요건을 18세 미만자에 그대로 적용해서는 안 됩니다. 18세 미만자는 제2항과 제3항의 구조를 함께 보아야 합니다.
협의는 인가 뒤가 아니라 인가 전의 절차입니다
근로기준법 제70조제3항은 사용자가 제2항의 인가를 받기 전에 근로자대표와 성실하게 협의해야 한다고 정합니다. 협의의 대상은 근로자의 건강 및 모성 보호를 위한 시행 여부와 방법 등입니다.
따라서 18세 미만자의 야간·휴일근로 예외를 검토할 때 순서는 다음과 같이 정리할 수 있습니다.
- 18세 미만자 본인의 동의가 있는지 확인합니다.
- 인가 전에 근로자대표와 성실하게 협의합니다.
- 고용노동부장관의 인가를 받습니다.
근로기준법 시행규칙 제12조제1항은 인가 신청서에 해당 근로자의 동의서와 근로자대표 협의 결과를 기록한 사본 등을 첨부하여 관할 지방고용노동관서의 장에게 제출하도록 정합니다. 인가가 이뤄지는 경우 같은 조 제2항에 따라 야간 또는 휴일근로 인가서를 내주어야 합니다.
부모 동의는 장관 인가를 대신하지 않습니다
청소년 야간 아르바이트는 부모 동의만 받으면 되나요?
그렇게 볼 수 없습니다. 제70조제2항제1호가 정한 것은 “18세 미만자의 동의”이며, 예외에는 고용노동부장관의 인가도 필요합니다. 친권자 또는 후견인의 동의서는 근로기준법 제66조가 정한 별도의 비치 서류와 관련된 규정입니다. 제66조의 서류 요건이 제70조제2항의 인가 요건을 대체하는 것은 아닙니다.
또한 15세 이상 18세 미만인 사람의 근로시간은 원칙적으로 1일 7시간, 1주 35시간을 초과할 수 없고, 법이 정한 한도 안에서만 연장할 수 있습니다. 야간·휴일근로 인가 문제와 근로시간 상한은 별도로 확인해야 합니다.
4명 이하 사업장도 제70조제2항·제3항은 적용됩니다
직원이 4명 이하인 가게도 청소년 야간근로 인가가 필요한가요?
상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장이라고 하여 제70조 전체가 적용되지 않는 것은 아닙니다. 근로기준법 시행령 제7조와 별표 1은 상시 4명 이하 사업장에 적용되는 규정으로 근로기준법 제70조제2항과 제3항을 포함합니다. 따라서 18세 미만자에 대한 야간·휴일근로 금지, 예외 인가, 인가 전 협의의 구조는 사업장 규모만으로 적용에서 빠지지 않습니다.
다만 별표 1에는 제70조제1항이 포함되어 있지 않습니다. 또 야간 가산임금 규정의 적용 범위도 제11조와 시행령 별표 1을 구분하여 살펴야 합니다. 제70조제2항·제3항의 적용 여부와 야간 가산임금의 적용 여부를 같은 문제로 단정해서는 안 됩니다.
수당 지급과 허용 요건은 별개입니다
근로기준법 제56조제3항은 야간근로에 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하도록 정합니다. 이는 임금에 관한 규정입니다. 반면 제70조제2항은 18세 미만자의 야간·휴일근로를 제한하고, 단서에서 동의와 인가에 따른 예외를 정합니다.
따라서 “수당을 더 지급하면 된다”는 설명은 제70조제2항의 금지와 예외 요건을 설명하지 못합니다. 가산임금 지급 여부와 야간·휴일근로를 시킬 수 있는지의 문제는 각각의 조문에 따라 구분됩니다.
위반 시 ‘범칙금’이 아니라 법정형을 확인해야 합니다
근로기준법 제110조제1호는 제70조제1항·제2항 위반자를 포함해 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 정합니다. 이는 징역과 벌금의 선택형 법정형입니다.
제70조제3항의 인가 전 근로자대표 협의 의무 위반은 제114조제1호에 따라 500만원 이하의 벌금 대상입니다. 제116조의 과태료 규정은 제70조를 인용하지 않습니다. 따라서 제70조 위반을 과태료나 범칙금으로 단정하는 표현은 조문 구조와 다를 수 있습니다.
정리
18세 미만자의 오후 10시~오전 6시 및 휴일근로는 근로기준법 제70조제2항에 따라 원칙적으로 금지됩니다. 예외를 검토할 때에는 본인 동의만 보아서는 부족합니다. 제2항제1호의 동의, 고용노동부장관의 인가, 인가 전 근로자대표와의 성실한 협의가 함께 문제 됩니다.
‘밤 10시 이후에는 절대 안 된다’와 ‘동의만 있으면 된다’는 모두 조문의 전체 구조를 놓치기 쉽습니다. 원칙적 금지, 예외를 위한 동의와 인가, 그리고 인가 전 협의라는 순서로 구분하는 것이 제70조를 정확히 읽는 방법입니다.
참고 법령과 조문
- 근로기준법 제11조, 제56조제3항, 제57조, 제66조, 제69조, 제70조, 제110조, 제114조, 제115조, 제116조
- 근로기준법 시행령 제7조 및 별표 1
- 근로기준법 시행규칙 제12조
