마약 재범이면 형량이 무조건 두 배가 되나요?
결론부터 말하면 “형이 두 배가 된다”는 표현은 정확하지 않다. 형법 제35조제2항이 정한 것은 “그 죄에 대하여 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다”는 것이다. 두 배까지 올라갈 수 있는 대상은 선고형이 아니라 그 죄에 정해진 형의 장기, 즉 법정형의 상한이다. 그리고 조문에는 “까지”라는 한도가 붙어 있어, 반드시 두 배로 정해지는 것도 아니다.
또 한 가지 자주 오해하는 지점이 있다. 형법 제35조는 마약 범죄에만 적용되는 규정이 아니다. 이는 금고 이상의 형을 받은 전력이 있는 사람이 일정 기간 안에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 지었을 때 적용되는 일반 누범 규정이며, 마약류 범죄인지 다른 범죄인지를 구분하지 않는다. 아래에서 조문을 항목별로 나누어 살펴본다.
누범 규정의 두 요소: 요건과 효과
형법 제35조는 두 개의 항으로 이루어져 있고, 제1항은 요건을, 제2항은 효과를 정한다. 이 둘을 하나의 문장으로 뭉뚱그려 이해하면 오해가 생긴다.
제35조제1항 — 요건
금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다.
요건은 다음 두 가지뿐이다.
- 앞의 죄로 금고 이상의 형을 선고받았을 것
- 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에, 금고 이상에 해당하는 죄를 다시 지었을 것
여기서 주의할 부분은 ‘3년 내’를 세는 기준 시점이다. 조문 문언은 “집행이 종료되거나 면제된 후”부터 3년을 계산한다고 정하고 있다. 선고일이나 범행일부터 세는 것이 아니고, 흔히 쓰이는 ‘출소 후 3년’이라는 표현도 조문 문언과는 다르다. 집행유예나 벌금형처럼 집행 종료·면제 개념이 다르게 적용되는 경우까지 조문이 직접 규정하고 있지는 않으므로, 구체적 사안에서는 어떤 형이 언제 종료·면제된 것으로 볼지를 따져야 한다.
또한 요건에 ‘같은 종류의 죄를 다시 지을 것’이나 ‘마약류 범죄일 것’이라는 제한은 없다. 앞의 죄와 뒤의 죄가 죄명이 다르더라도, 둘 다 금고 이상의 형에 해당하기만 하면 누범 요건을 충족할 수 있다. 즉 형법 제35조는 마약 재범자에게만 적용되는 특별 규정이 아니라, 전과가 있는 상태에서 일정 기간 내 재범한 사람 전반에 적용되는 일반 누범 규정이다.
제35조제2항 — 효과
누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다.
제1항의 요건이 충족되어 누범으로 처벌하게 되면, 제2항에 따라 그 죄에 정해진 형의 장기(상한)를 2배까지 가중할 수 있다. 여기서 가중되는 것은 ‘선고형’이 아니라 ‘그 죄에 대하여 정한 형의 장기’다. 예를 들어 어떤 죄의 법정형 장기가 특정 기간으로 정해져 있다면, 누범 가중을 하는 경우 그 상한을 최대 2배까지 늘릴 수 있다는 의미이지, 실제 선고되는 형량이 자동으로 두 배가 된다는 뜻이 아니다. 조문은 단기(하한)에 대해서는 언급하지 않는다. 실제 선고형은 이렇게 가중된 범위 안에서 다른 여러 양형 요소와 함께 정해지는 것이고, 형법 제35조제2항 자체가 곧바로 특정 선고형을 만들어내는 규정은 아니다.
판결선고 후에 누범이 드러난 경우 — 형법 제36조
누범 전력이 재판 도중 밝혀지지 않고, 판결이 선고된 뒤에야 발각되는 경우도 있다. 이에 대해서는 형법 제36조가 별도로 규정한다.
판결선고후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다.
핵심은 “정할 수 있다”는 표현에 있다. 즉 판결선고 후 누범 사실이 발각되었다고 해서 형을 다시 정하는 것이 자동으로 이루어지는 것이 아니라, 재량에 따라 형을 통산하여 다시 정할 수 있다는 것이다. 다만 단서가 있다. 이미 선고한 형의 집행이 종료되었거나 그 집행이 면제된 후라면, 이러한 재량 적용의 예외가 된다. 형법 제36조는 항 구분 없이 본문과 단서로 이루어진 단일 조문이다.
자주 하는 오해 정리
- “재범이면 형이 무조건 두 배가 된다” → 틀렸다. 두 배까지 가중되는 대상은 선고형이 아니라 ‘그 죄에 대하여 정한 형의 장기’이며, 조문은 “까지”라는 상한을 정할 뿐이다.
- “마약 범죄에만 적용되는 가중 규정이다” → 틀렸다. 형법 제35조는 금고 이상의 형을 받은 뒤 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 경우 전반에 적용되는 일반 누범 규정이다. 조문에 ‘마약’이라는 문언은 없다.
- “출소 후 3년을 센다” → 조문 문언과 다르다. 조문은 “그 집행이 종료되거나 면제된 후”부터 3년을 계산한다고 정한다.
- “판결선고 후 누범이 발각되면 자동으로 형을 다시 정한다” → 틀렸다. 형법 제36조는 “다시 형을 정할 수 있다”는 재량 규정이고, 선고한 형의 집행이 종료되거나 면제된 후에는 예외가 적용된다.
조문 연혁에 관한 참고
형법 제35조와 제36조의 현재 문언은 법률 제17571호(2020. 12. 8. 공포, 전문개정)를 통해 만들어진 것이다. 2026. 3. 12. 공포된 법률 제21450호는 형법의 다른 여러 조문(간첩죄·이적죄 관련 규정 등)을 개정했을 뿐, 제35조·제36조는 이 개정의 대상에 포함되지 않았다. 또한 2026. 9. 29. 공포된 법률 제22007호는 2026. 10. 2.부터 시행되는데, 이 개정 이후에도 제35조·제36조의 문언은 그대로 유지된다. 즉 누범에 관한 형법 제35조·제36조의 내용은 최근의 이러한 개정들과 무관하게 동일하게 적용되고 있다.
아울러 조문 문언에는 괄호 안 한자 병기(禁錮, 累犯, 長期) 외에 별도의 용어 정의 규정은 없다는 점도 참고할 만하다.
참고 법령
- 형법 제35조(누범) 제1항, 제2항
- 형법 제36조(판결선고후의 누범발각)
