마약 재범이면 형이 자동으로 두 배가 될까
요약 및 결론: 형법 제35조에 따른 누범 가중은 선고형 자체를 두 배로 올리는 규정이 아니라, 그 죄에 정해진 법정형의 장기(상한)를 두 배까지 올릴 수 있게 하는 규정이다. 이 규정은 마약범죄에만 적용되는 것이 아니라, 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 다시 지은 경우 전반에 적용되는 일반 규정이다. 실제로 얼마나 가중할지, 아예 가중하지 않을지는 법원이 개별 사건에서 정한다.
마약류 사건이 재판에서 다뤄질 때마다 "재범이면 형이 두 배가 된다"는 식의 설명이 따라붙는 경우가 많다. 하지만 이 설명은 형법 누범 규정이 실제로 무엇을 두 배로 늘리는지를 정확히 담지 못한 표현이다. 누범 가중이 마약범죄만의 특칙인지, 선고형을 곧바로 두 배로 만드는지부터 조문을 짚어볼 필요가 있다.
형법상 누범이 되려면 어떤 요건을 갖춰야 하나
형법 제35조제1항은 “금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람”을 누범으로 처벌한다고 정한다. 요건은 두 가지뿐이다. 첫째, 앞의 죄에 대해 금고 이상의 형을 선고받았을 것. 둘째, 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 지었을 것이다.
조문 어디에도 ‘마약’이나 ‘같은 종류의 죄’라는 요건은 없다. 즉 앞의 죄와 뒤의 죄가 마약범죄일 필요도 없고, 같은 유형의 범죄일 필요도 없다. 절도로 금고형을 선고받고 그 집행이 끝난 뒤 3년 내에 금고 이상에 해당하는 다른 죄를 지어도 이 요건은 충족된다. 마약 재범 사건에서 누범 규정이 자주 언급되는 것은 마약류 사건에서 반복 처벌 대상이 되는 경우가 많기 때문이지, 조문이 마약범죄를 콕 집어 정한 것은 아니다.
3년을 세는 기준일도 흔히 오해되는 부분이다. 조문 문언은 “집행이 종료되거나 면제된 후”부터 센다고 분명히 적고 있다. 선고일이나 범행일이 기준이 아니라, 앞선 형의 집행이 끝나거나 면제된 시점이 기준이다.
‘장기의 2배까지 가중’은 정확히 무엇을 뜻하나
형법 제35조제2항은 “누범의 형은 그 죄에 대하여 정한 형의 장기(長期)의 2배까지 가중한다”고 정한다. 여기서 두 배까지 올라가는 대상은 선고형이 아니라, 그 죄에 정해진 법정형의 장기, 즉 상한이다. 조문에 단기(하한)를 조정한다는 내용은 없다.
예를 들어 어떤 죄의 법정형 상한이 징역 10년이라면, 누범 가중이 적용될 경우 법원이 선고할 수 있는 형의 상한이 최대 징역 20년까지 늘어날 수 있다는 뜻이다. 이는 법원이 선고할 수 있는 범위가 넓어진다는 의미이지, 원래 선고하려던 형이 자동으로 두 배가 된다는 의미가 아니다. 실제 선고형은 이 넓어진 범위 안에서 법원이 양형 요소를 종합해 정한다.
제1항이 누범으로 처벌될 수 있는 요건을 정하고, 제2항이 그 요건을 충족했을 때의 가중 효과를 정하는 구조라는 점도 구분해서 봐야 한다. 요건을 충족했다고 해서 가중 폭이 곧바로 확정되는 것이 아니라, 법원이 가중할 수 있는 상한선이 정해질 뿐이다.
판결이 확정된 뒤 누범 사실이 뒤늦게 밝혀지면 어떻게 되나
형법 제36조는 “판결선고후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다”고 정한다. 이는 법원의 재량 사항이지 반드시 다시 형을 정해야 한다는 의무 규정이 아니다.
다만 단서가 붙어 있다. “선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다”는 것이다. 즉 이미 선고받은 형의 집행이 끝났거나 면제된 뒤에 누범 사실이 발각됐다면, 이 조문에 따라 형을 다시 정하는 절차는 적용되지 않는다.
| 상황 | 적용 조문 | 법적 효과 |
|---|---|---|
| 금고 이상 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 경우 | 형법 제35조제1항 | 누범으로 처벌되는 요건 충족 |
| 위 요건을 충족한 누범에 대해 형을 정하는 경우 | 형법 제35조제2항 | 그 죄에 정한 형의 장기(상한)를 2배까지 가중할 수 있음(법원 재량) |
| 판결이 선고된 뒤에 누범인 사실이 발각된 경우 | 형법 제36조 | 선고한 형을 통산해 다시 정할 수 있음(법원 재량), 단 형의 집행이 종료되거나 면제된 후에는 예외 |
누범 가중이 실제 선고형에 어느 정도 반영되나
법정형의 장기(상한)가 두 배까지 늘어날 수 있다는 것과, 실제 선고에서 얼마나 가중되는지는 별개 문제다. 법원은 양형기준과 개별 사정을 종합해 가중 여부와 폭을 정하며, 상한까지 가중하지 않고 선고하는 경우도 있다. 이 글에서 다루는 형법 제35조·제36조 원문에는 실제 선고 통계나 가중 비율에 관한 수치가 들어 있지 않으므로, 실제 처벌 수위에 관한 공표 자료는 없음이라고 밝혀둔다.
마약류 관리 관련 개별 법률에 별도의 재범 가중 규정이 있는지 여부는 이 글이 근거로 삼은 형법 제35조·제36조와는 별개의 문제이며, 이 글은 형법상 누범 규정만을 다룬다.
지금 시행되는 형법 조문이 맞나
현행 형법은 법률 제21450호(2026년 3월 12일 공포)로, 2026년 9월 13일부터 시행되고 있다. 다만 이 개정으로 고쳐진 조문은 제98조, 제98조의2, 제99조부터 제104조까지, 제123조의2이며, 제35조와 제36조는 이 개정에 포함되지 않았다. 즉 누범 규정 자체의 문언은 이번 개정으로 바뀌지 않았다.
한편 법률 제22007호(2026년 9월 29일 공포)는 2026년 10월 2일부터 시행될 예정으로, 이 글 기준일(2026년 10월 1일)에는 아직 시행 전이다. 이 예정 개정 이후에도 제35조와 제36조의 문언은 동일하게 유지된다.
관련 법령
제35조(누범) ① 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 사람은 누범(累犯)으로 처벌한다.
제36조(판결선고후의 누범발각) 판결선고후 누범인 것이 발각된 때에는 그 선고한 형을 통산하여 다시 형을 정할 수 있다. 단, 선고한 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 후에는 예외로 한다.
자주 묻는 질문
마약 재범이면 형량이 무조건 두 배가 되나요?
아니다. 형법 제35조제2항은 선고형이 아니라 그 죄에 정한 법정형의 장기(상한)를 두 배까지 가중할 수 있게 하는 규정이며, 실제 가중 여부와 폭은 법원이 정한다. 또한 이 규정은 마약범죄에 한정되지 않고 금고 이상의 죄 전반에 적용되는 일반 규정이다.
출소 후 3년이 지나야 누범이 아닌가요?
정확한 기준은 '출소'가 아니라 형법 제35조제1항이 정한 "집행이 종료되거나 면제된 후" 3년이다. 형의 집행이 끝나거나 면제된 시점부터 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 다시 지었는지가 기준이며, 3년이 지난 뒤에 지은 죄는 이 조문의 누범 요건에 해당하지 않는다.
마약사범만 누범 가중이 적용되나요?
아니다. 형법 제35조는 죄의 종류를 마약범죄로 한정하지 않는다. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 지은 경우라면 죄의 종류와 관계없이 이 조문이 적용될 수 있다.
