마약 거래로 번 돈, 몰수는 의무일까 재량일까 — 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제13조·제16조와 범죄수익은닉규제법 제8조·제10조
결론부터: “꼭 몰수해야 하나”의 답은 “경우에 따라 다르다”
“마약 거래로 번 돈은 꼭 몰수해야 하나요, 판사가 정하나요?”라는 질문에는 한 문장으로 답할 수 없다. 같은 마약 범죄라도 적용되는 법조문에 따라 몰수가 의무(필요적)인 경우와 몰수가 재량(임의적)인 경우가 공존하기 때문이다. 심지어 같은 법, 같은 조문 안에서도 항(項)에 따라 의무와 재량이 나뉜다. 핵심은 다음 두 가지다.
- 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제13조제1항 본문은 “몰수한다”로 정해 원칙적으로 필요적 몰수를 규정한다.
- 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조는 “몰수할 수 있다”로 정해 임의적 몰수를 규정한다.
두 법의 어미가 다르다는 것이 이 글의 핵심이다. 아래에서 조문별로 어디까지가 의무이고 어디부터가 재량인지 정리한다.
1. 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제13조 — 원칙은 “몰수한다”, 그러나 예외가 있다
(1) 제1항 본문: 필요적 몰수
제13조제1항 본문은 다음 각 호에 해당하는 재산을 **“몰수한다”**고 규정한다.
- 불법수익
- 불법수익에서 유래한 재산
- 제7조제1항·제2항 또는 제8조의 범죄행위에 관계된 불법수익등
- 제7조제1항·제2항 또는 제8조의 범죄행위로 인하여 발생하거나 그 범죄행위로 얻은 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산
- 제3호 또는 제4호에 따른 재산의 과실·대가로 얻은 재산, 그 대가로 얻은 재산, 그 밖에 그 재산의 보유·처분으로 얻은 재산
즉 마약류 불법거래와 직접 관련된 특정 범죄(제7조제1항·제2항, 제8조)로 생긴 수익이라면, 법문상 판사가 몰수 여부를 임의로 결정하는 것이 아니라 몰수하는 것이 원칙이다.
(2) 제1항 단서: 일부만 몰수할 수 있는 경우
다만 단서는 두 요건을 모두 충족할 때만 적용된다.
- 제7조제1항·제2항 또는 제8조의 죄가 불법수익등과 그 밖의 재산이 합하여진 재산에 관계되어 있어야 하고,
- 제3호부터 제5호까지의 재산 전부를 몰수하는 것이 타당하지 아니하다고 인정되어야 한다.
이 두 요건이 모두 충족되면 “그 일부만을 몰수할 수 있다”고 정해, 전부 몰수 대신 일부 몰수로 조정할 수 있는 재량이 생긴다. 요건을 갖추지 못했다면 이 단서는 적용되지 않고 본문의 필요적 몰수가 그대로 적용된다.
(3) 제2항: 필요적 몰수에 대한 별도의 불몰수 예외
제1항에 따라 몰수해야 할 재산이라도, 제2항은 **“제1항에도 불구하고 몰수하지 아니할 수 있다”**는 별도의 재량을 열어 둔다. 요건은 다음 사정을 고려한 결과 몰수가 타당하지 않다고 인정되는 경우다.
- 재산의 성질
- 재산의 사용 상황
- 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무
- 그 밖의 사정
즉 “원칙은 필요적 몰수”라고 해서 예외가 전혀 없는 것은 아니다. 제3자의 권리가 걸려 있거나 재산의 성질·사용 상황상 몰수가 부적절하다고 판단되면 몰수하지 않을 수 있다.
(4) 제3항: 처음부터 임의적 몰수인 영역
같은 제13조라도 제3항은 처음부터 “몰수할 수 있다”로 되어 있다. 대상은 제7조제3항의 범죄행위에 관계된 불법수익등, 그로 인해 발생하거나 얻은 재산 또는 보수, 그리고 이들의 과실·대가로 얻은 재산이다. 즉 제7조제3항에 해당하는 범죄행위라면 몰수가 처음부터 임의적이다. “마약 범죄수익은 전부 필요적 몰수”라고 단정할 수 없는 이유가 여기에 있다.
2. 추징(제16조) — 몰수가 안 될 때는 가액을 돈으로 물린다
몰수는 특정 재산 자체를 국가에 귀속시키는 것이고, 추징은 그 재산을 몰수할 수 없을 때 그 가액을 범인에게서 거두는 제도다. 제16조도 항에 따라 의무와 재량이 나뉜다.
- 제1항: 제13조제1항에 따라 몰수해야 할 재산을 몰수할 수 없거나, 제13조제2항에 따라 몰수하지 않는 경우에는 그 가액을 범인으로부터 “추징한다”. 즉 필요적 몰수 대상이었던 재산이 몰수되지 못했다면, 추징은 의무다.
- 제2항: 제13조제3항에 따른 재산(임의적 몰수 대상)을 몰수할 수 없거나, 재산의 성질·사용 상황·제3자의 권리 유무 등을 고려해 몰수가 타당하지 않다고 인정될 때는 그 가액을 “추징할 수 있다”. 이 경우는 추징도 재량이다.
정리하면, 몰수가 필요적이었던 영역에서는 추징도 필요적이고, 몰수가 임의적이었던 영역에서는 추징도 임의적이다. 두 조문의 구조가 서로 맞물려 있는 셈이다.
3. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조·제10조 — 전부 임의적
마약류 불법거래 방지에 관한 특례법과 달리, 범죄수익은닉규제법은 몰수·추징을 전부 **“할 수 있다”**로 정하고 있다.
(1) 몰수(제8조)
- 제1항: 범죄수익, 범죄수익에서 유래한 재산, 제3조·제4조의 범죄행위에 관계된 범죄수익등, 그로 인해 생긴 재산이나 보수, 그 과실·대가로 얻은 재산 — 이 모두를 “몰수할 수 있다”.
- 제2항: 몰수대상재산이 그 외의 재산과 합쳐진 경우(혼화재산), 그중 몰수대상재산에 해당하는 금액·수량 부분을 “몰수할 수 있다”.
- 제3항: 제1항에도 불구하고 그 재산이 범죄피해재산(재산에 관한 죄, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2제1항제1호·제2항제1호의 죄, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제650조·제652조·제654조의 죄에 의해 피해자로부터 취득한 재산 또는 그 보유·처분으로 얻은 재산을 말한다)인 경우에는 “몰수할 수 없다”. 재산 중 일부만 범죄피해재산이어도 그 부분은 마찬가지로 몰수가 금지된다.
(2) 추징(제10조)
- 제1항: 제8조제1항에 따라 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나, 재산의 성질·사용 상황·제3자의 권리 유무 등으로 몰수가 적절하지 않다고 인정될 때는 그 가액을 “추징할 수 있다”.
- 제2항: 제1항에도 불구하고 그 재산이 범죄피해재산인 경우에는 그 가액을 “추징할 수 없다”.
즉 범죄수익은닉규제법 체계에서는 몰수·추징 모두 원칙적으로 법원의 재량이고, 범죄피해재산에 해당하면 오히려 몰수·추징이 금지된다. 이 법에서 몰수를 ‘필요적’이라고 쓰는 것은 조문과 맞지 않는다.
4. 두 법의 차이가 왜 중요한가
같은 ‘마약 범죄로 번 돈’이라도 어떤 조문이 적용되는지에 따라 결과가 달라질 수 있다.
| 구분 | 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 | 범죄수익은닉규제법 |
|---|---|---|
| 몰수(원칙 대상) | 제13조제1항 — “몰수한다”(필요적) | 제8조제1항 — “몰수할 수 있다”(임의적) |
| 몰수 예외 | 제13조제2항 — 사정에 따라 몰수하지 아니할 수 있다 | 제8조제3항 — 범죄피해재산은 몰수할 수 없다 |
| 몰수(제7조제3항 대상) | 제13조제3항 — “몰수할 수 있다”(임의적) | — |
| 추징 | 제16조제1항 — “추징한다”(필요적, 제1항 경우) / 제16조제2항 — “추징할 수 있다”(임의적, 제3항 경우) | 제10조제1항 — “추징할 수 있다”(임의적) / 제10조제2항 — 범죄피해재산은 추징할 수 없다 |
다만 두 법 중 구체적 사건에서 어느 법이 우선 적용되는지, 각 조문이 가리키는 죄의 구체적 구성요건, ‘불법수익’·‘범죄수익’의 정의 등은 이 글에서 다룬 조문만으로는 확인되지 않는다. 실제 사건에서는 적용되는 죄명과 조문을 먼저 확정해야 몰수·추징이 필요적인지 임의적인지가 가려진다.
5. 시행 시점에 관한 주의
- 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제13조·제16조는 2026년 10월 2일 시행 중인 현행 조문이다. 다만 이 조문의 문언 자체는 2009년 11월 2일 전문개정으로 만들어졌고, 2026년 8월 4일 타법개정(법률 제21857호)은 제23조·제34조·제43조·제54조·제58조·제77조의 기관명 표기와 형사소송법 인용 조항 번호만 고쳤을 뿐 제13조·제16조는 손대지 않았다.
- 범죄수익은닉규제법 제8조·제10조는 2022년 1월 4일 시행 중인 현행 조문이며, 2026년 9월 8일 공포된 개정법(법률 제21886호, 제2조·제14조·제24조 개정)은 2027년 9월 9일부터 시행된다. 이 글을 쓰는 기준일(2026년 10월 7일)에는 아직 시행 전이므로, 그 개정에 포함된 독립몰수·독립추징 관련 적용례는 현행처럼 적용되지 않는다. 참고로 이 개정으로도 제8조·제10조의 문언 자체는 바뀌지 않는다.
참고 법령
- 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제7조, 제8조, 제13조, 제16조
- 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 부칙(법률 제21857호, 2026. 8. 4.) 제1조, 제15조
- 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조, 제3조, 제4조, 제8조, 제10조
- 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 부칙(법률 제18672호, 2022. 1. 4.) 제1조, 제2조
- 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 부칙(법률 제21886호, 2026. 9. 8.) 제1조, 제2조
- 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2제1항제1호, 제2항제1호
- 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제650조, 제652조, 제654조
