마약 초범이면 보호관찰인가…법이 가르는 기준은 전과 아닌 선고 형태
선고유예에만 1년 보호관찰 재량…수강명령과 이수명령은 원칙적 병과 의무
마약류 관리에 관한 법률은 보호관찰을 법원의 재량으로, 재범예방 교육의 수강명령과 이수명령을 원칙적 의무로 나누어 정하고 있다.
이 내용을 담은 조문은 제40조의2이고, 표제는 ‘형벌과 수강명령 등의 병과’다. 제1항부터 제9항까지 모두 9개 항으로 이뤄져 있으며 삭제된 항은 없다.
조문에는 ‘초범’이라는 말이 없다. 기준이 되는 것은 전과 유무가 아니라 법원이 어떤 선고를 하는지, 그리고 그 사람이 마약류를 직접 투약·흡연·섭취했는지다.
제1항은 마약류를 투약·흡연·섭취한 사람에게 형의 선고를 유예하는 경우 “1년 동안 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다”고 정한다. 기간은 1년으로 정해져 있지만 명할지 여부는 법원의 재량이다.
제2항은 선고유예를 제외한 유죄판결을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우 200시간의 범위에서 수강명령 또는 이수명령을 병과하도록 한다. 문언은 ‘병과하여야 한다’로, 원칙적 의무다.
다만 같은 항 단서는 “수강명령 또는 이수명령을 부과할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다”고 예외를 뒀다.
두 명령은 선고 형태에 따라 갈린다. 제3항은 수강명령을 형의 집행을 유예하는 경우 그 집행유예기간 내에서, 이수명령을 벌금 이상의 형을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에 병과하도록 한다.
집행유예에서 보호관찰이 나오는 자리는 제4항이다. 제4항은 “수강명령 외에 그 집행유예기간 내에서 보호관찰 또는 사회봉사 중 하나 이상의 처분을 병과할 수 있다”고 정한다. 역시 재량이다.
결국 이 조문에서 원칙적 의무는 수강명령과 이수명령이고, 보호관찰은 선고유예와 집행유예에서만 등장하는 재량 처분이다. 200시간도 정해진 시간이 아니라 범위의 상한이다.
집행 시기는 제5항이 정한다. 집행유예는 그 기간 내에, 벌금형이나 약식명령은 형 확정일부터 6개월 이내에, 징역형 이상의 실형은 형기 내에 각각 집행한다.
제6항은 집행유예나 벌금형과 병과된 경우 보호관찰소의 장이, 실형과 병과된 경우 교정시설의 장이 집행하도록 했다. 단서는 실형과 병과된 이수명령을 모두 이행하기 전에 “석방 또는 가석방되거나 미결구금일수 산입 등의 사유로 형을 집행할 수 없게 된 경우” 남은 이수명령을 보호관찰소의 장이 집행하도록 한다.
두 번째 갈림은 대상이다. 제2항의 ‘마약류사범’은 이 조에서만 쓰는 정의이고, 대법원은 이를 “마약류를 스스로 투약, 흡연 또는 섭취함으로써 마약류에 직접 노출된 사람”으로 봤다.
이 기준에 따라 대법원은 직접 투약하지 않은 채 공범으로 처벌받는 사람은 마약류사범이 아니라고 판단하고, 원심판결과 제1심판결 중 이수명령 부분을 파기했다(2024도5033). 나머지 상고는 기각됐다.
매매·수수·소지로만 기소된 경우도 같다. 대법원은 이수명령 부분을 파기하고 나머지 상고는 기각했다(2022도9737, 2024도17479).
적용 시점이 쟁점이 된 사건에서는 방향이 달랐다. 대법원은 시행일인 2020년 12월 4일 이후 투약·흡연·섭취한 사람에게 이 조항이 적용되는데도, 부과할 수 없는 특별한 사정을 심리하지 않은 채 명령을 누락한 원심을 파기환송했다(2022도1266).
향정신성의약품의 종류를 잘못 알고 투약한 경우에도 대법원은 실제로 마약류에 직접 노출된 이상 대상이 된다고 보아 상고를 기각했다(2025도2199).
명령에 따르지 않았을 때의 처벌은 제65조의2에 있다. 이수명령을 부과받은 사람이 이행 지시에 불응해 경고를 받은 뒤 정당한 사유 없이 다시 불응하면, 실형과 병과된 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금, 벌금형과 병과된 경우 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
부과 여부를 정하기 전 절차는 제40조의3이 정한다. 법원은 보호관찰소의 장에게 피고인의 마약류 중독 여부와 재범위험성 등에 관한 조사를 요구할 수 있고, 이는 의무가 아니라 재량이다.
조문의 틀은 법률 제16714호가 2019년 12월 3일 신설했고, 부칙에 따라 2020년 12월 4일 시행됐다. 같은 부칙 제2조는 개정규정 시행 후 최초로 마약류를 투약·흡연·섭취한 사람부터 적용하도록 한 적용례다.
현행 법령 상단에 표시된 법률 제21691호는 제40조의2를 고치지 않았다. 이 법률의 본칙 시행일은 2027년 5월 27일이고, 2026년 8월 27일 시행된 것은 제5조의2 일부 개정규정이다. 제8항의 인용 번호를 제51조의2에서 제51조의6으로 바꾼 것은 법률 제19648호다.
제40조의2 자체에는 징역이나 벌금 같은 법정형이 없다. 범칙금이나 과태료도 이 조문의 말이 아니며, 이 조문이 정한 것은 보호관찰·사회봉사·수강명령·이수명령이다.
참고 법령
마약류 관리에 관한 법률 제3조, 제4조, 제5조, 제40조의2, 제40조의3, 제51조의6, 제65조의2
보호관찰 등에 관한 법률 제3조 제1항 제5호
법률 제16714호(2019. 12. 3. 일부개정) 부칙 제1조, 제2조
법률 제19648호(2023. 8. 16. 일부개정)
법률 제21691호(2026. 5. 26. 일부개정) 부칙 제1조
대법원 2022. 4. 14. 선고 2022도1266 판결
대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도9737 판결
대법원 2024. 9. 12. 선고 2024도5033 판결
대법원 2025. 1. 9. 선고 2024도17479 판결
대법원 2025. 5. 29. 선고 2025도2199 판결
관련 판례
판시사항은 2019년 12월 3일 개정으로 신설된 구 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항에 따른 수강명령 또는 이수명령을 그 시행일인 2020년 12월 4일 이후 마약류를 투약·흡연·섭취한 사람에게 부과할 수 있는지 여부를 적극으로 제시한다. 주문은 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원에 환송한다는 것이다. 해당 사안에서 명령을 부과할 수 없는 특별한 사정을 심리하지 않고 명령을 누락한 원심의 잘못을 지적했다.
판시사항은 피고인들이 마약류를 매매·수수·소지하였다는 이유로 기소된 사안에서 제1심판결 중 이수명령 부분을 파기한 사례를 든다. 주문은 원심판결과 제1심판결 중 피고인들에 대한 이수명령 부분을 파기하고, 나머지 상고를 모두 기각한다는 것이다.
판시사항은 제40조의2 제2항의 마약류사범이 마약류를 스스로 투약·흡연·섭취해 직접 노출된 사람을 뜻하며, 직접 투약·흡연·섭취하지 않은 사람이 공범으로 처벌받는 경우에는 해당하지 않는다고 제시한다. 주문은 원심판결과 제1심판결 중 이수명령 부분을 파기하고 나머지 상고를 기각한다는 것이다.
판시사항은 피고인들이 마약류를 수수·소지한 공소사실로 기소됐고 투약·흡연·섭취 행위로 기소되지 않은 이상 마약류사범이 아니어서 제40조의2 제2항의 이수명령을 할 수 없다고 제시한다. 주문은 피고인들에 대한 이수명령 부분을 파기하고 나머지 상고를 모두 기각한다는 것이다.
판시사항은 향정신성의약품의 종류를 잘못 알고 실제 다른 향정신성의약품을 투약한 사람이 제40조의2의 마약류사범에 해당하는지 여부를 적극으로 제시한다. 주문은 상고를 기각한다는 것이다.
