마약 초범이면 보호관찰?…법이 가르는 기준은 선고 형태와 직접 투약 여부
선고유예 때 1년 보호관찰은 재량…집행유예는 수강명령 원칙 병과
‘마약 초범이면 보호관찰을 받는다’는 설명은 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2의 문언과 다르다. 이 조문은 초범 여부를 요건으로 두지 않고, 직접 투약ㆍ흡연ㆍ섭취 여부와 법원이 내리는 선고 형태에 따라 보호관찰, 수강명령, 이수명령을 구분한다.
제40조의2는 제3조, 제4조 또는 제5조를 위반해 마약류를 투약ㆍ흡연ㆍ섭취한 사람을 이 조에서 ‘마약류사범’으로 정의한다. 대법원은 직접 마약류를 투약ㆍ흡연ㆍ섭취하지 않은 공범은 이 조의 마약류사범에 해당하지 않는다고 판단했다.
대법원은 2024년 9월 12일 선고한 2024도5033 판결에서 마약류사범을 마약류에 스스로 직접 노출된 사람으로 봤다. 직접 투약하지 않은 공범에게 내려진 이수명령 부분은 파기했고, 나머지 상고는 기각했다.
수수ㆍ소지ㆍ매매 행위로만 기소된 경우에도 이수명령 대상 여부는 별도로 판단된다. 대법원은 2022년 11월 17일 선고한 2022도9737 판결과 2025년 1월 9일 선고한 2024도17479 판결에서 이수명령 부분을 파기했다.
보호관찰은 선고유예와 집행유예에서 각각 다른 방식으로 규정된다. 법원은 형의 선고를 유예하는 경우 1년 동안 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다. 집행유예를 선고할 때에는 수강명령 외에 보호관찰 또는 사회봉사 중 하나 이상의 처분을 병과할 수 있다.
반면 수강명령 또는 이수명령은 선고유예를 제외한 유죄판결이나 약식명령의 경우 원칙적으로 병과해야 한다. 다만 부과할 수 없는 특별한 사정이 있으면 예외가 된다. 수강명령과 이수명령은 200시간의 범위에서 재범예방 교육 또는 재활교육 프로그램 이수에 관한 처분이다.
조문은 집행유예 때 수강명령을 집행유예 기간 안에서 병과하도록 한다. 벌금형이나 약식명령에는 이수명령을 병과하고, 징역형 이상의 실형과 병과된 이수명령은 형기 안에서 집행한다.
실형과 병과된 이수명령을 모두 이행하기 전에 석방 또는 가석방되거나 미결구금일수 산입 등의 사유로 형을 집행할 수 없게 되면 보호관찰소의 장이 남은 이수명령을 집행한다. 이는 남은 이수명령에 관한 규정으로, 수강명령까지 적용된다고 정한 문언은 없다.
제40조의2는 2019년 12월 3일 신설됐고, 2020년 12월 4일 이후 최초로 마약류를 투약ㆍ흡연ㆍ섭취한 사람부터 적용된다. 대법원은 2022년 4월 14일 선고한 2022도1266 판결에서 이 적용 시점 이후 행위에 수강명령 또는 이수명령을 부과할 수 있다고 봤다.
이수명령을 받은 사람이 이행 지시에 불응해 법률에 따른 경고를 받은 뒤, 정당한 사유 없이 다시 지시에 불응한 경우에는 마약류 관리에 관한 법률 제65조의2가 적용될 수 있다. 실형과 병과된 경우에는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금, 벌금형과 병과된 경우에는 1천만원 이하의 벌금으로 규정한다.
따라서 ‘초범’이라는 사정만으로 보호관찰 여부나 기간을 정할 수는 없다. 제40조의2의 보호관찰은 재량 처분이고, 수강명령ㆍ이수명령은 법정 요건이 충족되면 원칙적으로 병과하는 처분이라는 점을 구분해야 한다.
참고 법령
- 마약류 관리에 관한 법률 제3조, 제4조, 제5조, 제40조의2, 제40조의3, 제51조의6, 제65조의2
- 보호관찰 등에 관한 법률 제3조제1항제5호
관련 판례
판시사항은 2019년 12월 3일 개정으로 신설된 구 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항에 따른 수강명령 또는 이수명령을 그 시행일인 2020년 12월 4일 이후 마약류를 투약·흡연·섭취한 사람에게 부과할 수 있는지 여부를 적극으로 제시한다. 주문은 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원에 환송한다는 것이다. 해당 사안에서 명령을 부과할 수 없는 특별한 사정을 심리하지 않고 명령을 누락한 원심의 잘못을 지적했다.
판시사항은 피고인들이 마약류를 매매·수수·소지하였다는 이유로 기소된 사안에서 제1심판결 중 이수명령 부분을 파기한 사례를 든다. 주문은 원심판결과 제1심판결 중 피고인들에 대한 이수명령 부분을 파기하고, 나머지 상고를 모두 기각한다는 것이다.
판시사항은 제40조의2 제2항의 마약류사범이 마약류를 스스로 투약·흡연·섭취해 직접 노출된 사람을 뜻하며, 직접 투약·흡연·섭취하지 않은 사람이 공범으로 처벌받는 경우에는 해당하지 않는다고 제시한다. 주문은 원심판결과 제1심판결 중 이수명령 부분을 파기하고 나머지 상고를 기각한다는 것이다.
판시사항은 피고인들이 마약류를 수수·소지한 공소사실로 기소됐고 투약·흡연·섭취 행위로 기소되지 않은 이상 마약류사범이 아니어서 제40조의2 제2항의 이수명령을 할 수 없다고 제시한다. 주문은 피고인들에 대한 이수명령 부분을 파기하고 나머지 상고를 모두 기각한다는 것이다.
판시사항은 향정신성의약품의 종류를 잘못 알고 실제 다른 향정신성의약품을 투약한 사람이 제40조의2의 마약류사범에 해당하는지 여부를 적극으로 제시한다. 주문은 상고를 기각한다는 것이다.
