마약 초범이면 보호관찰인가 — 법이 실제로 나누는 기준은 '초범'이 아니다
“마약은 초범이면 보호관찰로 끝난다”고 단정할 수는 없으며, 이 처분을 정한 조문에는 ‘초범’이라는 말 자체가 없다. 「마약류 관리에 관한 법률」 제40조의2(형벌과 수강명령 등의 병과)가 기준으로 삼는 것은 전과 유무가 아니라 두 가지다. 법원이 어떤 형태의 선고를 하는가, 그리고 그 사람이 마약류를 직접 투약ㆍ흡연ㆍ섭취했는가.
그리고 구분해야 할 부분이 하나 더 있다. 이 조문에서 원칙적 의무인 것은 보호관찰이 아니라 수강명령ㆍ이수명령이고, 보호관찰은 재량 처분이다.
즉답
- 제40조의2는 ‘초범’을 요건으로 쓰지 않는다. 전과가 없다는 사정만으로 보호관찰이 정해지지 않는다.
- 보호관찰은 재량이다. 선고유예의 경우 1년 동안 보호관찰을 받을 것을 “명할 수 있다”(제1항), 집행유예의 경우 보호관찰 또는 사회봉사 중 하나 이상을 “병과할 수 있다”(제4항).
- 수강명령ㆍ이수명령은 원칙적 의무다. 선고유예를 제외한 유죄판결이나 약식명령이면 200시간의 범위에서 “병과하여야 한다”(제2항 본문). 다만 부과할 수 없는 특별한 사정이 있으면 예외다(같은 항 단서).
- 이 조문의 ‘마약류사범’은 마약류를 직접 투약ㆍ흡연ㆍ섭취한 사람을 뜻한다. 수수ㆍ소지ㆍ매매로만 기소되었거나 직접 투약하지 않은 공범은 유죄가 인정되더라도 제2항의 이수명령 대상이 아니라는 것이 대법원의 판단이다.
1. 조문이 실제로 나누는 자리 — 선고 형태
제40조의2는 선고 형태에 따라 붙는 처분을 달리 정한다. 조문 문언을 그대로 옮기면 다음과 같다.
| 선고 형태 | 보호관찰 | 수강명령ㆍ이수명령 |
|---|---|---|
| 선고유예 | 제1항 — 1년 동안 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다(재량) | 제2항 대상에서 제외(제2항은 “유죄판결(선고유예는 제외한다)”) |
| 집행유예 | 제4항 — 수강명령 외에 집행유예기간 내에서 보호관찰 또는 사회봉사 중 하나 이상을 병과할 수 있다(재량) | 제3항 — 수강명령을 집행유예기간 내에서 병과. 제2항 본문은 병과하여야 한다 |
| 벌금형ㆍ약식명령 | 이 조문에 정한 것이 없다 | 제3항 — 이수명령을 병과. 제2항 본문은 병과하여야 한다 |
| 징역형 이상의 실형 | 이 조문에 정한 것이 없다 | 이수명령을 병과하고, 제5항에 따라 형기 내에 집행 |
정리하면 이렇다. 이 조문에서 “하여야 한다”로 적힌 것은 제2항의 수강명령ㆍ이수명령뿐이고, 보호관찰은 선고유예(제1항)와 집행유예(제4항)에서만 등장하는 “할 수 있다”의 세계다. 보호관찰이 원칙이고 교육이 덤인 것처럼 이해하면 조문과 정반대가 된다.
수강명령과 이수명령은 어느 쪽에 붙는가
이름이 비슷해 섞어 쓰기 쉽지만, 제3항이 붙는 자리를 갈라 놓았다.
③ 수강명령은 형의 집행을 유예하는 경우에 그 집행유예기간 내에서 병과하고, 이수명령은 벌금 이상의 형을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에 병과한다.
즉 집행유예 → 수강명령, 벌금 이상의 형ㆍ약식명령 → 이수명령이다. 둘 다 제2항이 정한 “200시간의 범위” 안에서 제7항 각 호가 정한 내용을 공유한다.
2. ‘200시간’과 ‘1년’의 정확한 뜻
숫자는 그대로 옮기되 성격을 바꾸지 않아야 한다.
- 200시간은 정해진 시간이 아니라 범위의 상한이다. 제2항은 “200시간의 범위에서” 병과한다고 한다.
- 1년은 제1항, 곧 형의 선고를 유예하는 경우에 보호관찰을 명한다면 그 기간이 1년이라는 뜻이다. 보호관찰 자체가 의무라는 뜻이 아니다.
- 집행유예에서 보호관찰이나 사회봉사를 병과하는 경우, 제4항은 “그 집행유예기간 내에서”라고만 정한다.
3. 집행은 언제, 누가 하는가
제5항은 집행기한을, 제6항은 집행 주체를 정한다.
⑤ 수강명령 또는 이수명령은 형의 집행을 유예하는 경우에는 그 집행유예기간 내에, 벌금형을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에는 형 확정일부터 6개월 이내에, 징역형 이상의 실형(實刑)을 선고하는 경우에는 형기 내에 각각 집행한다.
⑥ 수강명령 또는 이수명령이 형의 집행유예 또는 벌금형과 병과된 경우에는 보호관찰소의 장이 집행하고, 징역형 이상의 실형과 병과된 경우에는 교정시설의 장이 집행한다. 다만, 징역형 이상의 실형과 병과된 이수명령을 모두 이행하기 전에 석방 또는 가석방되거나 미결구금일수 산입 등의 사유로 형을 집행할 수 없게 된 경우에는 보호관찰소의 장이 남은 이수명령을 집행한다.
제6항 단서를 줄여 옮기면 틀린다. 사유는 “석방 또는 가석방되거나 미결구금일수 산입 등의 사유”이며, 이때 보호관찰소의 장이 집행하는 것은 남은 이수명령이다. ‘임시퇴원’은 이 조문에 없는 말이고, 수강명령에도 이 단서가 적용된다고 쓰여 있지 않다.
프로그램의 내용은 제7항이 세 가지 호로 정한다. ① 마약류사범 행동의 진단ㆍ상담, ② 마약류 폐해에 대한 이해를 위한 교육, ③ 그 밖에 마약류사범의 재범예방을 위하여 필요한 사항이다. 제8항은 보호관찰소의 장 또는 교정시설의 장이 이 집행 업무를 제51조의6에 따른 한국마약퇴치운동본부에 위탁할 수 있도록 한다. 제9항은 형벌과 병과하는 보호관찰ㆍ사회봉사ㆍ수강명령ㆍ이수명령에 관하여 이 법에 없는 사항은 「보호관찰 등에 관한 법률」을 준용한다고 정한다. 같은 법 제3조제1항제5호가 “다른 법률에서 이 법에 따른 보호관찰을 받도록 규정된 사람”을 대상으로 두고 있어 연결된다.
4. 두 번째 갈림 — 누가 ‘마약류사범’인가
제40조의2 제1항은 괄호로 정의를 둔다. “제3조, 제4조 또는 제5조를 위반하여 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람(이하 이 조에서 “마약류사범”이라 한다)”. 이 조에서만 쓰는 정의라는 점이 중요하다. 마약류 사건 전반을 가리키는 일상어와 다르다.
대법원은 이 정의를 문언대로 좁게 읽었다.
- 대법원 2024. 9. 12. 선고 2024도5033 판결은 제2항의 ‘마약류사범’을 “마약류를 스스로 투약, 흡연 또는 섭취함으로써 마약류에 직접 노출된 사람”으로 보고, 직접 투약ㆍ흡연ㆍ섭취하지 않은 사람이 같은 법 위반죄의 공범으로 처벌받더라도 여기에 해당하지 않는다고 판시했다. 주문은 원심판결과 제1심판결 중 이수명령 부분을 파기하고 상고를 기각한 것이다.
- 대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도9737 판결은 마약류를 매매ㆍ수수ㆍ소지하였다는 이유로 기소된 사안에서 제1심판결 중 이수명령 부분을 파기한 사례다. 주문 역시 이수명령 부분 파기와 나머지 상고 기각이다.
- 대법원 2025. 1. 9. 선고 2024도17479 판결도 수수ㆍ소지 공소사실로 기소된 사안에서, 투약ㆍ흡연ㆍ섭취 행위로 기소되지 않은 이상 ‘마약류사범’이 아니어서 이수명령을 할 수 없다고 보아 이수명령 부분을 파기했다.
여기서 오해가 갈리는 지점이 둘 있다.
첫째, “판례가 갈린다”고 말할 자리가 아니다. 이 글의 확인 범위에서 대법원은 일관되게 직접 노출을 기준으로 삼는다.
둘째, 파기 범위를 넓혀 읽으면 안 된다. 위 판결들은 유죄 자체를 뒤집은 것이 아니라 이수명령 부분을 파기하고 나머지 상고는 기각한 것이다.
반대 방향의 판단도 있다. 대법원 2025. 5. 29. 선고 2025도2199 판결은 같은 법 제2조 제3호 (나)목의 향정신성의약품을 투약한다는 고의로 실제로는 (가)목의 향정신성의약품을 투약한 사람도 제40조의2가 정한 수강명령ㆍ이수명령 대상인 ‘마약류사범’에 해당한다고 보아 상고를 기각했다. 물질의 종류를 잘못 알았더라도 스스로 투약해 마약류에 직접 노출된 이상 대상이 된다는 것이다. 이를 마약류에 전혀 노출되지 않은 경우까지 넓혀 읽을 수는 없다.
5. 언제부터 적용되는가 — 상단 공포번호에 속지 않기
국가법령정보센터에서 이 법을 열면 상단에 “[시행 2026. 8. 27.] [법률 제21691호, 2026. 5. 26., 일부개정]“이 붙는다. 이것은 법률 전체의 최신 연혁 표기이지 제40조의2가 그날 새로 생겼거나 바뀌었다는 뜻이 아니다.
- 제40조의2를 **신설한 것은 법률 제16714호(2019. 12. 3.)**다. 부칙 제1조 단서는 “제40조의2, 제40조의3 및 제65조의2의 개정규정은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다”고 정해, 이 조문은 **2020. 12. 4.**부터 시행됐다.
- 같은 부칙 제2조는 적용례다(경과조치가 아니다). 문언은 “제40조의2의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 제3조, 제4조 또는 제5조를 위반하여 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람부터 적용한다”이다. 이 적용 시점은 대법원 2022. 4. 14. 선고 2022도1266 판결에서도 확인됐다. 이 판결은 특별한 사정에 관한 심리 없이 이수명령을 빠뜨린 잘못을 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원에 환송한 사안이다.
- 현행 문언 중 마지막으로 바뀐 부분은 제8항의 인용 번호다. **법률 제19648호(2023. 8. 16.)**가 “제51조의2”를 “제51조의6”으로 고쳤고, 이 부분은 그 법률의 원칙 시행일인 **2024. 2. 17.**부터 적용됐다.
- 상단에 표기된 법률 제21691호는 제40조의2를 고치지 않았다. 이 법률의 본칙 시행일은 2027. 5. 27.이고, 2026. 8. 27.에 시행된 것은 제5조의2 제3항ㆍ제4항ㆍ제7항의 개정규정이다.
즉 이 글의 기준일에 제40조의2는 시행 중이지만, 그 시행일은 2026. 8. 27.이 아니라 2020. 12. 4.이다.
6. 이수명령을 따르지 않으면 — 제65조의2
불이행 처벌은 제40조의2가 아니라 제65조의2에 있고, 적용 범위가 좁다. 경고를 받은 뒤 정당한 사유 없이 다시 지시에 불응한 경우로 한정된다.
제65조의2(벌칙) 제40조의2제2항에 따라 이수명령을 부과받은 사람이 보호관찰소의 장 또는 교정시설의 장의 이수명령 이행에 관한 지시에 불응하여 「보호관찰 등에 관한 법률」 또는 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」에 따른 경고를 받은 후 재차 정당한 사유 없이 이수명령 이행에 관한 지시에 불응한 경우에는 다음 각 호에 따른다.
- 징역형 이상의 실형과 병과된 경우에는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
- 벌금형과 병과된 경우에는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제1호는 “징역 또는 벌금”의 선택형이므로 한쪽만 적으면 조문과 달라진다. 그리고 이 조문은 이수명령에 관한 규정이다. 수강명령 불이행 일반을 이 조문이 처벌한다고 쓸 수는 없다.
7. 판결 전에 조사를 받는가 — 제40조의3
제40조의3은 법원이 제40조의2에 따른 보호관찰ㆍ사회봉사ㆍ수강명령ㆍ이수명령을 부과하기 위해 필요하다고 인정하면, 법원 소재지 또는 피고인 주거지를 관할하는 보호관찰소의 장에게 피고인의 신체적ㆍ심리적 특성 및 상태, 성장배경, 가정환경, 직업, 생활환경, 교우관계, 범행동기, 마약류 중독여부, 병력(病歷), 재범위험성 등에 관한 조사를 요구할 수 있다고 정한다. 요구를 받은 보호관찰소의 장은 지체 없이 조사해 서면으로 알려야 한다(제2항).
제1항은 “요구할 수 있다”는 재량 규정이다. 모든 사건에서 반드시 판결 전 조사가 이루어진다고 단정할 근거는 이 조문에 없다.
8. 이 조문이 정하지 않은 것
- 법정형: 제40조의2에는 징역ㆍ벌금 같은 법정형이 없다. 어떤 물질을 어떤 방식으로 취급했는지에 따른 법정형은 별개의 벌칙 조문 문제이고, 이 글의 범위를 벗어난다.
- 범칙금ㆍ과태료: 둘 다 이 조문의 말이 아니다. 제40조의2가 정한 것은 보호관찰ㆍ사회봉사ㆍ수강명령ㆍ이수명령이다.
- 초범 여부: 앞서 본 대로 요건이 아니다.
자주 묻는 질문
Q. 마약 초범이면 무조건 보호관찰을 받나요? 아니다. 제40조의2는 ‘초범’을 요건으로 쓰지 않는다. 보호관찰은 형의 선고를 유예하는 경우 1년 동안 “명할 수 있다”(제1항), 형의 집행을 유예하는 경우 사회봉사와 함께 “하나 이상”을 “병과할 수 있다”(제4항)고 정해진 재량 처분이다. 벌금형ㆍ약식명령ㆍ실형에 관해서는 이 조문이 보호관찰을 정하고 있지 않다.
Q. 마약 사건의 수강명령과 보호관찰은 같은 건가요? 다르다. 세 가지가 갈린다. ① 성격 — 수강명령ㆍ이수명령은 제2항 본문상 원칙적으로 “병과하여야” 하고(부과할 수 없는 특별한 사정이 있으면 예외), 보호관찰은 “할 수 있다”의 재량이다. ② 내용 — 수강명령ㆍ이수명령은 200시간의 범위에서 제7항 각 호의 진단ㆍ상담과 교육을 내용으로 한다. ③ 붙는 자리 — 제3항에 따라 수강명령은 집행유예, 이수명령은 벌금 이상의 형이나 약식명령에 병과된다.
Q. 직접 마약을 투약하지 않은 공범도 이수명령을 받나요? 대법원 2024. 9. 12. 선고 2024도5033 판결은 제2항의 ‘마약류사범’을 마약류에 스스로 직접 노출된 사람으로 보아, 직접 투약ㆍ흡연ㆍ섭취하지 않은 공범은 여기에 해당하지 않는다고 판시하고 이수명령 부분을 파기했다. 매매ㆍ수수ㆍ소지로만 기소된 경우에 관해서도 같은 취지의 판결(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도9737 판결, 대법원 2025. 1. 9. 선고 2024도17479 판결)이 있다. 다만 이는 유죄 여부가 아니라 이수명령을 붙일 수 있는지에 관한 판단이다.
참고 법령ㆍ판례
「마약류 관리에 관한 법률」
- 제2조(정의) 제1호, 제3호
- 제3조(일반 행위의 금지), 제4조(마약류취급자가 아닌 자의 마약류 취급 금지), 제5조(마약류 취급의 제한)
- 제40조의2(형벌과 수강명령 등의 병과) 제1항~제9항, 제7항 제1호~제3호
- 제40조의3(판결 전 조사) 제1항~제3항
- 제51조의6(한국마약퇴치운동본부의 설립)
- 제65조의2(벌칙) 제1호ㆍ제2호
연혁
- 법률 제16714호(2019. 12. 3. 공포) 부칙 제1조ㆍ제2조 — 제40조의2 신설, 2020. 12. 4. 시행
- 법률 제19648호(2023. 8. 16. 공포) — 제40조의2 제8항 인용 조문 변경, 2024. 2. 17. 시행
- 법률 제21691호(2026. 5. 26. 공포) — 제40조의2 미개정
「보호관찰 등에 관한 법률」
- 제3조(대상자) 제1항 제5호
「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」 — 제40조의2 제6항ㆍ제65조의2 관련
판례
- 대법원 2022. 4. 14. 선고 2022도1266 판결
- 대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도9737 판결
- 대법원 2024. 9. 12. 선고 2024도5033 판결
- 대법원 2025. 1. 9. 선고 2024도17479 판결
- 대법원 2025. 5. 29. 선고 2025도2199 판결
관련 판례
판시사항은 2019년 12월 3일 개정으로 신설된 구 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2 제2항에 따른 수강명령 또는 이수명령을 그 시행일인 2020년 12월 4일 이후 마약류를 투약·흡연·섭취한 사람에게 부과할 수 있는지 여부를 적극으로 제시한다. 주문은 원심판결을 파기하고 사건을 전주지방법원에 환송한다는 것이다. 해당 사안에서 명령을 부과할 수 없는 특별한 사정을 심리하지 않고 명령을 누락한 원심의 잘못을 지적했다.
판시사항은 피고인들이 마약류를 매매·수수·소지하였다는 이유로 기소된 사안에서 제1심판결 중 이수명령 부분을 파기한 사례를 든다. 주문은 원심판결과 제1심판결 중 피고인들에 대한 이수명령 부분을 파기하고, 나머지 상고를 모두 기각한다는 것이다.
판시사항은 제40조의2 제2항의 마약류사범이 마약류를 스스로 투약·흡연·섭취해 직접 노출된 사람을 뜻하며, 직접 투약·흡연·섭취하지 않은 사람이 공범으로 처벌받는 경우에는 해당하지 않는다고 제시한다. 주문은 원심판결과 제1심판결 중 이수명령 부분을 파기하고 나머지 상고를 기각한다는 것이다.
판시사항은 피고인들이 마약류를 수수·소지한 공소사실로 기소됐고 투약·흡연·섭취 행위로 기소되지 않은 이상 마약류사범이 아니어서 제40조의2 제2항의 이수명령을 할 수 없다고 제시한다. 주문은 피고인들에 대한 이수명령 부분을 파기하고 나머지 상고를 모두 기각한다는 것이다.
판시사항은 향정신성의약품의 종류를 잘못 알고 실제 다른 향정신성의약품을 투약한 사람이 제40조의2의 마약류사범에 해당하는지 여부를 적극으로 제시한다. 주문은 상고를 기각한다는 것이다.
