마약 초범이면 보호관찰로 끝나나 — 법이 실제로 나누는 기준은 '초범'이 아니다

입력 2026.09.15. 오전 9:43

요약 및 결론: 마약류 관리에 관한 법률 제40조의2는 '초범'이라는 말을 쓰지 않는다. 이 조문이 기준으로 삼는 것은 법원이 어떤 선고를 하느냐(선고유예ㆍ집행유예ㆍ벌금형ㆍ실형)와, 그 사람이 마약류를 직접 투약ㆍ흡연ㆍ섭취했느냐 두 가지다. 원칙적 의무는 보호관찰이 아니라 200시간의 범위에서 병과하는 수강명령 또는 이수명령이고(제2항 본문), 보호관찰은 선고유예와 집행유예에서만 나오는 재량 처분이다(제1항ㆍ제4항).

"마약 초범이면 보호관찰 1년"이라고 단정하면, 조문을 열어 보면 그 문장은 기준도 처분의 성격도 대상도 어긋난다. 대법원은 2022년부터 2025년까지 여러 건에서 직접 투약하지 않은 사람에게 붙은 이수명령 부분을 파기했고, 그 기준은 전과가 아니라 '마약류에 직접 노출되었는지'였다. 이 글은 제40조의2의 문언과 그 문언을 해석한 대법원 판결만으로, 무엇이 의무이고 무엇이 재량인지를 갈라 본다.

제40조의2는 ‘초범’을 요건으로 쓰는가

쓰지 않는다. 제1항의 요건은 “제3조, 제4조 또는 제5조를 위반하여 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람”에게 “형의 선고를 유예하는 경우”이고, 전과의 유무는 조문 어디에도 등장하지 않는다. 초범이라는 사정은 법원이 선고유예나 집행유예를 택할 때 고려하는 양형 사정일 수는 있어도, 제40조의2가 어떤 처분을 붙일지 정하는 법정 요건은 아니다.

따라서 “초범이면 보호관찰”이라는 문장은 조문 단계를 한 칸 건너뛴 말이다. 정확히는 ‘초범 등의 사정으로 선고유예가 내려지면, 법원이 1년의 보호관찰을 명할 수 있다’가 제1항의 구조다. 선고유예가 아닌 집행유예ㆍ벌금형ㆍ실형이라면 제1항은 적용되지 않는다.

선고 형태별로 무엇이 붙는가

제40조의2는 선고 형태에 따라 붙는 처분을 다르게 정한다. 아래 표의 셋째 열은 병과되는 처분과 마지막 행의 불이행 벌칙을 구분한다. 제40조의2 자체에는 법정형이 없다.

정리하면 원칙적 의무는 수강명령ㆍ이수명령이고, 보호관찰은 선고유예와 집행유예에서만 등장하는 재량 처분이다. 보호관찰이 원칙이고 교육이 덤인 것처럼 설명하면 조문과 정반대가 된다.

200시간은 정해진 시간인가

아니다. 제2항의 문언은 “200시간의 범위에서”이므로 200시간은 상한이고, 구체적 시간은 법원이 정한다. 마찬가지로 제1항의 ‘1년’도 모든 사건의 보호관찰 기간이 아니라, 선고유예를 하면서 보호관찰을 명하기로 한 경우에 조문이 정해 둔 기간이다.

수강명령과 이수명령은 제3항이 붙는 자리를 나눠 놓았다. 수강명령은 형의 집행을 유예하는 경우에 그 집행유예기간 내에서 병과하고, 이수명령은 벌금 이상의 형을 선고하거나 약식명령을 고지하는 경우에 병과한다. 집행 기한은 제5항이 따로 정한다. 집행유예는 유예기간 내, 벌금형ㆍ약식명령은 형 확정일부터 6개월 이내, 징역형 이상의 실형은 형기 내다.

직접 투약하지 않은 사람에게도 이수명령이 붙는가

붙지 않는다. 제2항이 말하는 ‘마약류사범’은 제1항 괄호가 정한 이 조 안에서만 쓰는 정의이고, 그 내용은 “제3조, 제4조 또는 제5조를 위반하여 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람”이다. 대법원은 이를 마약류를 스스로 투약ㆍ흡연ㆍ섭취함으로써 마약류에 직접 노출된 사람만을 뜻한다고 보고, 직접 투약하지 않은 공범은 여기에 해당하지 않는다고 판시했다(대법원 2024. 9. 12. 선고 2024도5033 판결).

매매ㆍ수수ㆍ소지로만 기소된 경우도 같다. 대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도9737 판결과 대법원 2025. 1. 9. 선고 2024도17479 판결은 모두 수수ㆍ소지 등으로 기소된 사람에게 병과된 이수명령 부분을 파기했다. 다만 이들 판결이 파기한 것은 이수명령 부분이지 유죄판결 전부가 아니다. 두 판결 모두 나머지 상고는 기각했다. 이 구분은 판결을 인용할 때 유지해야 한다.

반대 방향의 판단도 있다. 대법원 2025. 5. 29. 선고 2025도2199 판결은, 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목의 향정신성의약품을 투약한다는 고의로 실제로는 같은 호 (가)목의 향정신성의약품을 투약한 사람도 제40조의2의 ‘마약류사범’에 해당한다고 보아 상고를 기각했다. 물질의 종류를 잘못 알았더라도 직접 투약한 이상 대상이 된다는 것이다.

이 조문은 언제부터 적용되는가

제40조의2는 법률 제16714호(2019. 12. 3. 공포)로 신설됐고, 같은 법률 부칙 제1조 단서에 따라 공포 후 1년이 지난 2020년 12월 4일부터 시행됐다. 부칙 제2조는 적용례로, 제40조의2의 개정규정은 “같은 개정규정 시행 후 최초로 제3조, 제4조 또는 제5조를 위반하여 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람부터 적용한다”고 정한다. 대법원 2022. 4. 14. 선고 2022도1266 판결도 수강명령ㆍ이수명령은 시행일인 2020. 12. 4. 이후에 마약류를 투약ㆍ흡연ㆍ섭취한 사람에게 부과할 수 있다고 확인했다.

현행 법령 화면 상단의 공포번호와 이 조문의 마지막 개정 공포번호는 다르다. 상단은 법률 제21691호(2026. 5. 26. 공포)로 표시되지만, 이 법률의 본칙 시행일은 2027년 5월 27일이고 2026년 8월 27일에 시행된 것은 제5조의2 제3항ㆍ제4항ㆍ제7항의 개정규정이다. 제40조의2는 이 법률이 고치지 않았다. 제40조의2에서 마지막으로 바뀐 부분은 제8항의 인용 번호를 ‘제51조의2’에서 ‘제51조의6’으로 옮긴 것으로, 법률 제19648호(2023. 8. 16. 공포, 2024. 2. 17. 시행)에 따른 것이다.

법원은 처분을 정하기 전에 무엇을 보는가

제40조의3이 판결 전 조사를 정한다. 법원은 제40조의2에 따른 보호관찰ㆍ사회봉사ㆍ수강명령ㆍ이수명령을 부과하기 위해 필요하다고 인정하면, 법원 소재지 또는 피고인 주거지를 관할하는 보호관찰소의 장에게 피고인의 신체적ㆍ심리적 특성 및 상태, 성장배경, 가정환경, 직업, 생활환경, 교우관계, 범행동기, 마약류 중독여부, 병력, 재범위험성 등의 조사를 요구할 수 있다. 문언이 “요구할 수 있다”이므로 이 조사는 반드시 거치는 절차가 아니라 법원의 재량이다.

요구를 받은 보호관찰소의 장은 지체 없이 조사해 서면으로 법원에 알려야 하고(제40조의3 제2항), 법원은 조사진행상황의 보고를 요구할 수 있다(같은 조 제3항).

명령의 내용과 집행은 누가 맡는가

제7항이 수강명령ㆍ이수명령의 내용을 세 가지로 정한다. 마약류사범 행동의 진단ㆍ상담, 마약류 폐해에 대한 이해를 위한 교육, 그 밖에 마약류사범의 재범예방을 위하여 필요한 사항이다. 이 세 호를 넘는 구체적 프로그램은 조문에 없다.

집행 주체는 제6항이 나눈다. 집행유예 또는 벌금형과 병과된 경우에는 보호관찰소의 장이, 징역형 이상의 실형과 병과된 경우에는 교정시설의 장이 집행한다. 단서는 실형과 병과된 이수명령을 모두 이행하기 전에 석방 또는 가석방되거나 미결구금일수 산입 등의 사유로 형을 집행할 수 없게 된 경우에 보호관찰소의 장이 남은 이수명령을 집행하도록 한다. 조문에 ‘임시퇴원’이라는 말은 없고, 이 단서가 수강명령에도 적용된다고 쓰여 있지도 않다. 한편 제8항은 보호관찰소의 장 또는 교정시설의 장이 그 집행 업무를 제51조의6에 따른 한국마약퇴치운동본부에 위탁할 수 있도록 한다. 형벌과 병과하는 보호관찰ㆍ사회봉사ㆍ수강명령ㆍ이수명령에 관하여 이 법에 없는 사항은 보호관찰 등에 관한 법률을 준용한다(제9항).

명령을 따르지 않으면 어떻게 되는가

제65조의2가 처벌 조문이다. 적용 범위는 좁다. 제40조의2 제2항에 따라 이수명령을 부과받은 사람이 보호관찰소의 장 또는 교정시설의 장의 이행 지시에 불응해 보호관찰 등에 관한 법률 또는 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률에 따른 경고를 받은 뒤, 재차 정당한 사유 없이 불응한 경우에 한한다.

법정형은 병과된 형에 따라 갈린다. 징역형 이상의 실형과 병과된 경우에는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금(제1호), 벌금형과 병과된 경우에는 1천만원 이하의 벌금(제2호)이다. 제1호는 ‘또는’이 들어간 선택형이므로 징역만 적으면 조문과 다르다. 조문이 대상으로 삼은 것은 이수명령의 불이행이므로, 수강명령 불이행 일반을 이 조문이 처벌한다고 넓혀 읽을 수는 없다.

실제로는 얼마나 무겁게 내려지는가

제40조의2 자체에는 징역ㆍ벌금 같은 법정형이 없다. 투약ㆍ흡연ㆍ섭취 행위의 법정형은 물질의 종류와 행위 태양에 따라 별도의 벌칙 조문이 정하므로, ‘마약 초범’이라는 말만으로는 법정형도 벌금 액수도 확정할 수 없다. 이 조문이 정한 것은 보호관찰ㆍ사회봉사ㆍ수강명령ㆍ이수명령이며, 범칙금이나 과태료는 이 조문의 말이 아니다.

제40조의2에 따른 처분이 실제로 어떤 비율과 시간으로 선고되는지에 관한 공표 통계는 이 글의 확인 범위에서는 찾을 수 없었다. 조문에서 확정할 수 있는 수치는 선고유예 시 보호관찰 1년(제1항), 수강ㆍ이수명령 200시간의 범위(제2항), 벌금형ㆍ약식명령의 경우 형 확정일부터 6개월 이내 집행(제5항) 세 가지뿐이다.

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