회사가 망해도 퇴직금이 월급처럼 가장 먼저 나오나요?
요약 및 결론: 근로기준법 제38조제2항은 최종 3개월분의 임금과 재해보상금만 최우선변제 대상으로 정한다. 퇴직금은 이 조항에 포함되지 않고, 근로자퇴직급여 보장법 제12조가 별도로 최종 3년간의 퇴직급여등을 최우선변제 대상으로 정한다. 즉 퇴직금도 최우선변제를 받을 수 있지만, 근거 조문과 적용 기간이 밀린 월급과 다르다.
기업이 도산하거나 폐업 절차에 들어가면 근로자들은 밀린 월급과 퇴직금 중 무엇이 먼저 나오는지, 은행 대출 담보보다 앞서는지를 가장 먼저 확인한다. 이 순위는 사건마다 달라지는 것이 아니라 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법에 각각 정해진 고정된 기준이다. 아래에서는 두 법의 조문을 그대로 놓고 어떤 채권이 어느 순위에 서는지 정리한다.
임금 우선변제는 일반 우선과 최우선, 두 단계로 나뉘나요?
그렇다. 근로기준법 제38조제1항은 임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권을 “일반 우선” 순위로 정한다. 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권으로 담보된 채권 외에는 조세·공과금 및 다른 채권보다 먼저 변제되지만, 담보된 채권보다 앞서지는 않는다. 다만 그 담보권보다 앞서는 조세·공과금에는 이 우선변제가 적용되지 않는다는 단서가 붙어 있다.
제38조제2항은 “제1항에도 불구하고” 적용되는 별도의 최우선 순위다. 대상은 제1호 “최종 3개월분의 임금”과 제2호 “재해보상금” 두 가지뿐이며, 이 둘은 담보된 채권·조세·공과금·다른 채권 모두보다 앞서 변제된다. 최종 3개월분을 넘는 밀린 임금과 그 밖의 근로 관계 채권은 최우선이 아니라 제1항의 일반 우선 순위에 남는다.
퇴직금은 어느 조문으로 최우선변제를 받나요?
근로기준법 제38조제2항 각 호에는 퇴직금이 들어 있지 않다. 퇴직금을 포함한 퇴직급여등의 우선변제는 근로자퇴직급여 보장법 제12조가 따로 정한다. 제1항은 퇴직금, 확정급여형퇴직연금제도의 급여, 확정기여형·중소기업퇴직연금기금·개인형퇴직연금제도의 미납입 부담금 및 그 지연이자를 묶어 “퇴직급여등”이라 부르고, 이를 질권 또는 저당권으로 담보된 채권을 제외하고 조세·공과금 및 다른 채권보다 먼저 변제되도록 정한다.
제2항은 이 중에서도 “최종 3년간의 퇴직급여등”을 최우선변제 대상으로 정해, 담보된 채권·조세·공과금·다른 채권 모두보다 앞세운다. 근로기준법 제38조제2항의 최우선 대상이 “최종 3개월분”인 것과 달리, 퇴직급여 최우선의 기준 기간은 “최종 3년”이다. 두 조문은 별개이며 기간 산정 기준도 다르게 적혀 있다.
퇴직금 액수는 어떻게 계산하나요?
근로자퇴직급여 보장법 제12조제3항이 계산식을 정한다. 퇴직급여등 중 퇴직금과 확정급여형퇴직연금제도의 급여는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액이다. 제4항은 확정기여형퇴직연금제도·중소기업퇴직연금기금제도·개인형퇴직연금제도의 부담금을 가입자의 연간 임금총액의 12분의 1에 해당하는 금액으로 계산하도록 정한다.
은행 담보권보다 밀린 월급·퇴직금이 항상 앞서나요?
담보권의 범위를 어떻게 정하느냐에 따라 두 법의 문언이 다르다. 근로기준법 제38조는 담보된 채권을 “질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권”으로 넓게 규정한다. 반면 근로자퇴직급여 보장법 제12조는 “질권 또는 저당권”으로만 규정하고 동산·채권 등의 담보에 관한 법률에 따른 담보권 문언이 없다. 다만 두 법 모두 최우선변제(제38조제2항, 제12조제2항)로 지정된 채권은 이런 담보권 자체보다도 앞선다는 점은 공통이다. 근로기준법 제38조제1항 단서는 담보권보다 앞서는 조세·공과금이 있으면 그 조세·공과금에는 일반 우선변제 규정이 적용되지 않는다고 정하는데, 이는 최우선변제가 아닌 일반 우선변제(제1항)에만 해당하는 예외다.
| 어떤 채권 | 적용 조문 | 우선순위 효과 |
|---|---|---|
| 최종 3개월분의 임금 | 근로기준법 제38조제2항제1호 | 담보권·조세·공과금·다른 채권 모두보다 최우선 변제 |
| 재해보상금 | 근로기준법 제38조제2항제2호 | 담보권·조세·공과금·다른 채권 모두보다 최우선 변제 |
| 최종 3개월분을 넘는 임금, 그 밖의 근로 관계 채권 | 근로기준법 제38조제1항 | 담보된 채권 외의 조세·공과금·다른 채권보다 우선 (담보채권보다는 후순위) |
| 최종 3년간의 퇴직급여등(퇴직금 등) | 근로자퇴직급여 보장법 제12조제2항 | 질권·저당권 담보 채권·조세·공과금·다른 채권 모두보다 최우선 변제 |
| 최종 3년을 넘는 퇴직급여등 | 근로자퇴직급여 보장법 제12조제1항 | 질권·저당권 담보 채권을 제외한 조세·공과금·다른 채권보다 우선 |
실제로 얼마나 빨리, 얼마나 받는지 통계가 있나요?
이 주제에 관한 판례는 확인되지 않았다. 근로기준법 제38조 위반 또는 근로자퇴직급여 보장법 제12조 위반에 대한 별도의 벌칙·법정형도 확인되지 않았다. 두 조문은 “우선하여 변제되어야 한다”는 순위 규정일 뿐, 이를 어겼을 때의 형사처벌을 그 자체로 정하고 있지 않으며, 실제 도산 사건에서 최우선변제가 받아들여지는 비율이나 지급까지 걸리는 기간에 관한 공표 통계도 확인되지 않았다. 개별 사건의 결과는 사용자의 총재산 규모, 선순위 담보권의 존재 여부, 도산 절차의 종류에 따라 달라질 수 있으므로 이 글에서 수치를 단정하지 않는다.
관련 법령
제38조(임금채권의 우선변제) ① 임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권(質權)ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권 외에는 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 우선하는 조세ㆍ공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.
제12조(퇴직급여등의 우선변제) ① 사용자에게 지급의무가 있는 퇴직금, 제15조에 따른 확정급여형퇴직연금제도의 급여, 제20조제3항에 따른 확정기여형퇴직연금제도의 부담금 중 미납입 부담금 및 미납입 부담금에 대한 지연이자, 제23조의7제1항에 따른 중소기업퇴직연금기금제도의 부담금 중 미납입 부담금 및 미납입 부담금에 대한 지연이자, 제25조제2항제4호에 따른 개인형퇴직연금제도의 부담금 중 미납입 부담금 및 미납입 부담금에 대한 지연이자(이하 "퇴직급여등"이라한다)는 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을
자주 묻는 질문
퇴직금도 최종 3개월치만 최우선인가요?
아니다. "최종 3개월분"이라는 기간 한정은 근로기준법 제38조제2항제1호의 임금에 붙는 것이고, 퇴직금을 포함한 퇴직급여등의 최우선변제 기간은 근로자퇴직급여 보장법 제12조제2항이 정한 "최종 3년간"이다. 두 조문은 근거와 기간이 서로 다르다.
밀린 임금 전액이 은행 담보보다 항상 먼저 변제되나요?
아니다. 근로기준법 제38조제2항이 정한 최종 3개월분의 임금과 재해보상금만 담보된 채권보다 앞서는 최우선변제 대상이고, 이를 넘는 임금과 그 밖의 근로 관계 채권은 제1항의 일반 우선변제 순위에 머문다. 일반 우선변제는 담보된 채권보다는 뒤에 선다.
퇴직금 최우선변제도 담보권보다 무조건 앞서나요?
근로자퇴직급여 보장법 제12조제2항에 해당하는 최종 3년간의 퇴직급여등은 질권 또는 저당권으로 담보된 채권보다 앞서 변제된다고 조문이 정한다. 다만 이 조문의 담보권 범위는 질권·저당권으로 한정되어 있고, 근로기준법 제38조와 같은 동산·채권 등의 담보에 관한 법률상 담보권 문언은 들어 있지 않다.
