회사가 망하면 퇴직금도 밀린 월급처럼 우선해서 받을 수 있을까? 근로기준법 제38조와 퇴직급여법 제12조 비교
짧은 답: 퇴직금에도 우선변제 규정이 있습니다. 다만 근거 조문이 밀린 월급과 다릅니다. 밀린 임금의 ‘최우선변제’를 정한 근로기준법 제38조 제2항에는 퇴직금이 들어 있지 않습니다. 퇴직금은 근로자퇴직급여 보장법 제12조가 따로 정합니다. 이 조문은 **“최종 3년간의 퇴직급여등”**을 담보된 채권, 조세·공과금, 다른 채권보다 우선하여 변제되어야 하는 채권으로 규정합니다. 그 나머지 퇴직급여등은 질권·저당권으로 담보된 채권을 제외한 조세·공과금과 다른 채권보다 우선하는 ‘일반 우선’ 순위에 놓입니다.
이 글은 2026년 10월 2일 현재 시행 중인 조문을 기준으로 합니다. 조문 원문만을 근거로 하며 판례는 다루지 않습니다.
한눈에 보는 비교
| 구분 | 근거 조문 | 대상 | 어떤 채권보다 우선하나 |
|---|---|---|---|
| 임금 등 일반 우선 | 근로기준법 제38조 제1항 | 임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권 | 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권으로 담보된 채권을 제외한 조세·공과금 및 다른 채권 |
| 임금 등 최우선 | 근로기준법 제38조 제2항 | ① 최종 3개월분의 임금 ② 재해보상금 (두 가지뿐) | 위 담보권으로 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권 |
| 퇴직급여등 일반 우선 | 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제1항 | 퇴직급여등 | 질권 또는 저당권으로 담보된 채권을 제외한 조세·공과금 및 다른 채권 |
| 퇴직급여등 최우선 | 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제2항 | 최종 3년간의 퇴직급여등 | 질권 또는 저당권으로 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권 |
두 조문 모두 우선변제의 대상 재산을 **“사용자의 총재산”**으로 적습니다. 효과는 “우선하여 변제되어야 한다”고 규정합니다.
1. 밀린 월급: 근로기준법 제38조
제1항: 일반 우선
제1항 본문에 따르면 임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 우선하여 변제되어야 합니다. 앞서는 대상은 조세·공과금 및 다른 채권입니다. 다만 질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권으로 담보된 채권은 제외됩니다. 따라서 제1항만으로는 담보된 채권보다 앞서지 않습니다.
제1항에는 단서가 따로 있습니다. 질권·저당권 또는 위 법률에 따른 담보권에 우선하는 조세·공과금에 대해서는 **“그러하지 아니하다”**고 규정합니다.
제2항: 최우선
제2항은 “제1항에도 불구하고” 아래 두 가지 채권을 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권보다 우선하여 변제되어야 하는 채권으로 정합니다.
- 최종 3개월분의 임금
- 재해보상금
두 가지를 구분해서 읽어야 합니다.
- ‘최종 3개월분’이라는 기간 한정은 제1호 임금에만 붙습니다. 제2호 재해보상금에는 기간을 한정하는 문언이 없습니다.
- 밀린 임금이 모두 최우선인 것은 아닙니다. 최종 3개월분을 넘는 임금과 “그 밖에 근로 관계로 인한 채권”은 제1항의 일반 우선 순위에 남습니다.
- ‘최종 3개월분’을 언제부터 세는지(기산점)는 조문에 적혀 있지 않습니다.
- 제2항 각 호에 퇴직금은 없습니다.
2. 퇴직금: 근로자퇴직급여 보장법 제12조
‘퇴직급여등’이란
제12조 제1항은 괄호 정의 “(이하 “퇴직급여등”이라한다)“로 이 용어를 만듭니다. 여기에는 다음이 들어갑니다.
- 사용자에게 지급의무가 있는 퇴직금
- 제15조에 따른 확정급여형퇴직연금제도의 급여
- 제20조 제3항에 따른 확정기여형퇴직연금제도의 부담금 중 미납입 부담금과 그 지연이자
- 제23조의7 제1항에 따른 중소기업퇴직연금기금제도의 부담금 중 미납입 부담금과 그 지연이자
- 제25조 제2항 제4호에 따른 개인형퇴직연금제도의 부담금 중 미납입 부담금과 그 지연이자
이 용어는 퇴직급여법에서 정의한 것입니다. 근로기준법 제38조에는 괄호 정의가 없습니다.
제1항: 일반 우선
퇴직급여등은 사용자의 총재산에 대하여 우선하여 변제되어야 합니다. 앞서는 대상은 조세·공과금 및 다른 채권이고, 질권 또는 저당권으로 담보된 채권은 제외됩니다.
제1항에도 단서가 있습니다. 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금에 대해서는 “그러하지 아니하다”고 규정합니다.
제2항: 최종 3년간의 퇴직급여등은 최우선
“제1항에도 불구하고” 최종 3년간의 퇴직급여등은 질권 또는 저당권으로 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권보다 우선하여 변제되어야 합니다.
제3항·제4항: 금액 계산 방식
- 제3항: 퇴직급여등 중 퇴직금과 확정급여형퇴직연금제도의 급여는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 합니다.
- 제4항: 퇴직급여등 중 확정기여형퇴직연금제도·중소기업퇴직연금기금제도·개인형퇴직연금제도의 부담금은 가입자의 연간 임금총액의 12분의 1에 해당하는 금액으로 계산한 금액으로 합니다.
3. 두 조문의 차이점 정리
- 최우선 범위의 기준이 다릅니다. 임금은 “최종 3개월분”, 퇴직급여등은 “최종 3년간”입니다.
- 담보권 문언이 다릅니다. 근로기준법 제38조는 담보된 채권을 “질권·저당권 또는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권”으로 적습니다. 퇴직급여법 제12조는 “질권 또는 저당권”으로만 적고, 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권 문언이 없습니다.
- 근거 법률이 다릅니다. 밀린 월급은 근로기준법, 퇴직금은 근로자퇴직급여 보장법이 규정합니다. 두 조문은 우선변제의 대상과 범위를 각각 따로 정합니다.
4. 자주 하는 오해
Q. 회사가 망하면 밀린 월급은 전부 최우선으로 받나요? 아닙니다. 근로기준법 제38조 제2항의 최우선 대상은 “최종 3개월분의 임금”과 “재해보상금” 두 가지뿐입니다. 그 밖의 임금 채권은 제1항의 일반 우선 순위에 해당합니다.
Q. 퇴직금은 제38조 제2항에 따라 최우선인가요? 아닙니다. 제38조 제2항 각 호에 퇴직금은 없습니다. 퇴직금의 최우선변제는 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제2항이 “최종 3년간의 퇴직급여등”으로 따로 정합니다.
Q. 일반 우선에 해당하는 채권도 은행 근저당 같은 담보 채권보다 앞서나요? 일반 우선 조항(제38조 제1항, 제12조 제1항)은 담보된 채권을 제외하고 조세·공과금 및 다른 채권보다 앞선다는 규정입니다. 담보된 채권보다도 앞서는 것은 각 조문 제2항이 정한 최우선 채권입니다.
Q. 세금은 어떻게 되나요? 일반 우선 조항의 본문에 따르면 임금 등과 퇴직급여등은 조세·공과금보다 우선합니다. 다만 각 제1항 단서는 질권·저당권(근로기준법은 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권 포함)에 우선하는 조세·공과금에 대해서는 “그러하지 아니하다”고 정합니다. 최우선 조항(각 제2항)은 조세·공과금보다 우선한다고 규정합니다.
Q. 퇴직연금에 가입돼 있는데 회사가 부담금을 안 넣었다면요? 확정기여형·중소기업퇴직연금기금·개인형 퇴직연금제도의 미납입 부담금과 그 지연이자는 “퇴직급여등”에 포함됩니다. 따라서 근로자퇴직급여 보장법 제12조의 우선변제 대상입니다. 확정급여형퇴직연금제도의 급여도 포함됩니다.
Q. 최근 법 개정으로 내용이 바뀌었나요?
- 근로기준법: 현행 법률 제21857호(2026. 8. 4. 타법개정, 시행 2026. 10. 2.)는 형사소송법 개정에 따른 것입니다. 근로기준법에서 고친 문언은 제105조 본문뿐이며, 제38조는 고치지 않았습니다. 현행 제38조 문언은 법률 제10366호(공포 2010. 6. 10.)로 만들어졌습니다. 시행 예정인 개정(법률 제21533호·제21784호·제21472호)에서도 제38조 문언은 같습니다.
- 근로자퇴직급여 보장법: 현행 법률 제21475호(2026. 3. 17. 일부개정)는 제12조를 고치지 않았습니다. 현행 제12조 문언은 법률 제18038호(공포 2021. 4. 13.)로 만들어졌습니다.
핵심 요약
- 밀린 월급의 최우선변제(근로기준법 제38조 제2항)는 최종 3개월분의 임금과 재해보상금만 대상으로 합니다. 퇴직금은 여기에 포함되지 않습니다.
- 퇴직금은 근로자퇴직급여 보장법 제12조가 따로 보호합니다. 이 중 최종 3년간의 퇴직급여등은 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권보다 우선하여 변제되어야 합니다.
- 최우선 범위를 넘는 부분은 두 법 모두 일반 우선 순위에 놓입니다. 일반 우선 채권은 담보된 채권을 제외한 조세·공과금 및 다른 채권보다 우선합니다.
- 담보권 문언에 차이가 있습니다. 근로기준법 제38조에는 「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권이 적혀 있고, 퇴직급여법 제12조에는 “질권 또는 저당권”만 적혀 있습니다.
- 이 글은 조문 문언만 다룹니다. 이 주제의 판례와 두 조문 위반에 대한 벌칙·법정형은 이 글의 근거 자료에서 확인되지 않아 다루지 않았습니다.
참고 법령
- 근로기준법 제38조(임금채권의 우선변제) 제1항·제2항 (법률 제21857호, 2026. 8. 4. 타법개정, 시행 2026. 10. 2.)
- 근로기준법 부칙 (법률 제21857호) 제1조, 제15조 제25항
- 근로자퇴직급여 보장법 제12조(퇴직급여등의 우선변제) 제1항~제4항 (법률 제21475호, 2026. 3. 17. 일부개정, 시행 2026. 9. 18.)
- 근로자퇴직급여 보장법 제15조, 제20조 제3항, 제23조의7 제1항, 제25조 제2항 제4호 (제12조 제1항에서 인용)
