한 사람에게만 한 험담도 명예훼손이 될 수 있습니다
결론부터 말하면
한 사람에게만 말했더라도 명예훼손죄가 성립할 수 있습니다. 다만 “한 명이 들었다”는 사실만으로 공연성이 자동으로 인정되는 것은 아닙니다.
대법원은 특정 개인이나 소수에게 사실을 말한 경우에도, 그 내용이 불특정 또는 다수인에게 전파될 개연성이 있다면 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 이른바 ‘전파가능성 법리’를 유지하고 있습니다.
반대로 사적인 대화로서 비밀이 유지될 가능성이 높고 외부 전파의 개연성이 없다면 공연성이 부정될 수 있습니다. 결국 청자의 숫자만이 아니라 관계, 장소, 발언 경위와 전달 방식 등을 종합하여 판단합니다.
명예훼손죄에서 말하는 ‘공연성’이란
형법 제307조는 다음과 같이 규정합니다.
제307조(명예훼손)
①공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
②공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
여기서 조문이 직접 요구하는 것은 ‘공연히’ 사실을 적시했는지입니다. ‘전파가능성’이라는 표현은 형법 조문에 있는 정의가 아니라, 대법원이 공연성을 판단하기 위해 확립한 판례 법리입니다.
대법원은 공연성을 ‘불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’라고 봅니다. 처음부터 여러 사람 앞에서 말한 경우뿐 아니라, 한 사람에게 말했더라도 그 사람을 통해 불특정 또는 다수인에게 퍼질 개연성이 있는 경우가 여기에 포함될 수 있다는 것이 현재 유지되는 다수의견의 입장입니다.
한 사람에게 말하면 어떤 경우에 공연성이 인정될까
한 사람에게 한 발언의 공연성은 다음과 같은 사정을 종합하여 판단합니다.
- 발언자와 청자의 관계
- 청자와 피해자의 관계
- 각자의 지위와 역할
- 대화가 이루어진 경위와 상황
- 적시한 사실의 내용
- 발언하거나 전달한 방법
- 발언 장소가 공개된 곳인지
- 다른 사람이 듣거나 내용을 전달받을 가능성이 있었는지
- 발언자가 전파 가능성을 인식하고 그 위험을 용인했는지
예를 들어 공개된 장소에서 주변 사람이 들을 수 있을 정도로 큰 소리로 말했다면, 직접 대화를 들은 사람이 소수였더라도 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태였다고 평가될 수 있습니다.
대법원 2020도5813 판결에서도 공개된 장소에서 큰 소리로 이루어진 발언이 문제 되었습니다. 대법원은 청자 중 한 명이 피해자와 친척관계라는 사정만으로 전파가능성이 당연히 부정되는 것은 아니라고 판단했습니다. 당시 그 친척과 피해자 사이의 촌수나 구체적인 친밀관계는 밝혀지지 않았고, 발언 장소와 방식 등 여러 사정이 함께 고려되었습니다.
단순한 가능성만으로는 부족하다
누군가에게 말했으니 “언젠가 퍼질 수도 있다”는 막연한 추측만으로 공연성을 인정할 수는 없습니다.
대법원은 특정 개인이나 소수에게 사실을 말한 경우, 단순한 전파 ‘가능성’이 아니라 불특정 또는 다수인에게 전파될 ‘개연성’이 필요하다고 봅니다. 그 개연성에 관해서는 검사가 엄격하게 증명해야 합니다.
따라서 다음과 같은 식의 단정은 정확하지 않습니다.
- 한 사람에게 말했으므로 절대 명예훼손이 아니다.
- 한 사람에게만 말해도 무조건 명예훼손이다.
- 들은 사람이 다른 사람에게 옮겼으므로 즉시 명예훼손이 성립한다.
실제로 내용이 전파되었는지는 판단 자료가 될 수 있지만, 발언 후 실제 전파 여부라는 우연한 사정은 공연성 판단에서 소극적인 고려 요소에 그칩니다. 청자가 퍼뜨리려 했다는 사정만으로 판단하는 것도 아닙니다.
발언자에게는 전파가능성에 대한 인식과 그 위험을 용인하는 내심의 의사도 필요합니다. 이는 발언 당시의 객관적인 상황과 외부에 나타난 행동을 바탕으로 신중하게 판단합니다.
친한 사람이나 비밀유지 의무가 있는 사람에게 말했다면
청자가 다음과 같은 관계나 지위에 있다면 외부 전파 가능성을 낮게 보는 유력한 사정이 될 수 있습니다.
- 발언자나 피해자의 배우자
- 친척 또는 친구 등 사적으로 친밀한 사람
- 직무상 비밀유지의무가 있는 사람
- 해당 정보를 비밀로 처리해야 하는 공무원 또는 그와 유사한 지위에 있는 사람
이처럼 비밀 보장이 상당히 높은 정도로 기대되는 관계에서는 공연성이 부정될 수 있습니다. 그러한 관계인데도 공연성을 인정하려면, 불특정 또는 다수인에게 전파될 수 있다고 볼 만한 특별한 사정이 있어야 합니다.
다만 ‘배우자’, ‘친척’, ‘친구’라는 명칭만으로 결론이 자동 결정되는 것은 아닙니다. 실제 친밀도와 대화 경위, 발언 내용, 장소와 방법 등을 함께 살펴야 합니다.
메신저로 한 사람에게 보낸 경우도 같은가
한 사람에게 이메일이나 SNS 메시지를 보낸 경우에도 기본적인 판단 구조는 같습니다. 정보통신망은 내용을 저장·복제·전달하기 쉽지만, 그 특성만으로 모든 일대일 메시지의 공연성이 인정되는 것은 아닙니다.
대법원 판례에는 한 사람에게 보낸 이메일이나 메시지의 공연성이 인정된 사례도 있고, 대화 경위와 이후 사정에 비추어 사적인 대화에 불과하다고 보아 공연성을 부정한 사례도 있습니다.
따라서 메시지의 공연성 역시 상대방의 지위, 분쟁 상황, 내용, 전송 경위 및 불특정 또는 다수인에게 전달될 개연성 등을 구체적으로 따져야 합니다.
험담의 내용이 사실인지 허위인지도 중요하다
형법 제307조는 사실을 적시한 경우와 허위사실을 적시한 경우를 구분하며, 법정형도 다릅니다.
- 사실 적시: 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금
- 허위사실 적시: 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금
따라서 내용이 사실이라는 이유만으로 명예훼손죄의 검토 대상에서 바로 제외되는 것은 아닙니다.
다만 형법 제310조는 형법 제307조 제1항의 행위가 “진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때”에는 처벌하지 않는다고 규정합니다. 이 규정의 문언은 허위사실 적시를 규정한 형법 제307조 제2항에는 미치지 않습니다.
한편 험담이 구체적인 사실을 적시한 것이 아니라 사람을 모욕한 표현에 해당한다면 형법 제311조가 별도로 문제 될 수 있습니다. 형법 제311조 역시 ‘공연히’ 사람을 모욕할 것을 요구하며, 법정형은 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금입니다.
핵심 정리
한 사람에게만 말한 험담도 명예훼손이 될 수 있지만, 한 명에게 말했다는 이유만으로 공연성이 인정되지는 않습니다.
판단의 핵심은 발언 당시 그 내용이 불특정 또는 다수인에게 전파될 개연성이 있었는지입니다. 이때 청자와 당사자들의 관계, 대화 경위, 발언 내용, 장소와 전달 방법을 종합하여야 하며, 전파 개연성에 대해서는 검사의 엄격한 증명이 필요합니다.
대법원 2020도5813 판결에는 전파가능성 법리가 공연성의 문언을 지나치게 확장한다는 반대의견도 있었습니다. 그러나 채택된 다수의견은 전파가능성 법리를 유지했습니다. 따라서 현재 판례 법리에 따르면 “한 사람에게만 말했다”는 사정은 공연성을 부정할 수 있는 중요한 요소이지만, 그것만으로 결론이 정해지지는 않습니다.
참고 법령
- 형법 제307조 제1항·제2항
- 형법 제310조
- 형법 제311조
관련 판례
대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 판결
