경매로 땅 주인이 바뀐 뒤 땅 사용료(지료) 합의가 안 되면 누가 정하나: 민법 제366조 단서 정리
핵심 답변
당사자가 청구하면 법원이 지료를 정합니다. 민법 제366조는 두 부분으로 되어 있습니다.
- 본문: 저당물의 경매로 토지와 그 위 건물의 소유자가 달라진 경우에 적용됩니다. 토지소유자가 건물소유자에게 지상권을 “설정한 것으로 본다”고 정합니다.
- 단서: 지료는 “당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다”고 정합니다.
따라서 새 토지소유자와 건물소유자가 지료에 합의하지 못하면, 당사자의 청구를 받아 법원이 지료를 정하는 구조입니다. 다만 조문에는 지료를 얼마로 할지, 어떻게 계산할지가 적혀 있지 않습니다.
1. 조문 원문
민법 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.
이 조문에는 항이나 호가 없습니다. 본문 한 문장과 “그러나”로 시작하는 단서 한 문장으로 된 한 문단입니다.
2. 본문과 단서는 각각 무엇을 정하나
| 구분 | 조문 문언 | 의미 |
|---|---|---|
| 본문 | 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다 | 법이 지상권이 있는 것으로 간주합니다. 토지소유자가 지상권을 실제로 설정해 주는 행위나 그런 의무를 정한 규정이 아닙니다. |
| 단서 | 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다 | 지료는 본문과 따로 단서에서 다룹니다. 법원은 당사자의 청구가 있어야 지료를 정합니다. |
주의할 점은 두 가지입니다.
- 지상권이 있는 것으로 본다고 해서 지료 문제가 없어지지는 않습니다. 조문은 지료를 단서에서 따로 정하고 있습니다.
- 법원이 알아서 지료를 정하지는 않습니다. 조문은 “당사자의 청구에 의하여”라고 적고 있습니다. 누가 청구할 수 있는지에 대해서는 ‘당사자’라고만 쓰고 있습니다.
3. 이 조문은 어떤 경우에 적용되나
조문은 적용 상황을 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우”라고만 씁니다. 그래서 경매할 때 건물이 서 있기만 하면 적용되는 것처럼 읽힐 수 있습니다.
그런데 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 판결의 다수의견쪽 보충의견은 조금 다르게 설명합니다.
- 법정지상권이 성립하려면 저당권을 설정할 당시 토지 위에 건물이 있어야 한다.
- 따라서 건물이 없는 땅(나대지)에 저당권을 설정한 뒤 그 위에 건물을 새로 짓고, 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 신축건물을 위한 법정지상권을 인정하지 않는다. 이것이 “판례·통설”이다.
이 설명은 판결의 다수의견 본문이 아니라 다수의견쪽 보충의견에 나오는 내용입니다.
4. 땅과 건물에 함께 저당권을 잡은 뒤 건물을 새로 지은 경우
같은 판결의 다수의견은 다음 상황을 다뤘습니다.
- 같은 사람이 소유한 토지와 그 위 건물에 공동저당권이 설정되었습니다.
- 그 뒤 건물을 철거하고 새 건물을 지었습니다.
다수의견의 결론은 이렇습니다. 특별한 사정이 없으면, 저당물의 경매로 토지와 신축건물의 소유자가 달라지더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않습니다.
판결이 든 ‘특별한 사정’의 예는 두 조건을 함께 갖춘 경우입니다.
- 신축건물 소유자가 토지 소유자와 같다.
- 토지 저당권자에게 신축건물에 대해서도 토지 저당권과 같은 순위의 공동저당권을 설정해 주었다.
다수의견이 든 이유는 다음과 같습니다.
- 공동저당권자는 토지와 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 잡았습니다.
- 그런데 새 건물에 같은 순위의 공동저당권이 설정되지 않았는데도 법정지상권을 인정하면, 공동저당권자는 법정지상권만큼의 가치를 되찾을 방법이 없어집니다. 판결은 이를 “불측의 손해”라고 표현했습니다.
이 판결을 읽을 때 유의할 점도 정리합니다.
- 적용 범위: 이 결론은 토지와 건물에 공동저당권이 설정된 경우에 관한 것입니다. 토지에만 저당권이 설정된 경우로 넓혀 읽으면 안 됩니다.
- 종전 판례 변경: 이 판결로 종전 판례가 저촉되는 한도에서 변경되었습니다. 종전 판례는 이런 경우에도 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다는 취지였습니다. 변경된 판례는 대법원 90다카6399, 92다9388, 92다20330, 2000다19007, 2000다48517·48524·48531 판결입니다.
- 반대의견: 반대의견은 신건물에도 법정지상권이 성립하되 그 범위는 구건물을 기준으로 제한된다고 보았습니다. 이는 채택되지 않은 견해이고, 다수의견이 아닙니다.
- 결론의 형태: 주문은 “원심판결을 전부 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다”입니다. 원심은 법정지상권 항변을 받아들여 건물철거·대지인도 청구를 배척했습니다. 대법원은 이를 법리 오해로 보고 사건을 돌려보냈습니다. 대법원이 직접 건물 철거를 명한 것은 아닙니다.
- 별개 쟁점: 판결요지 [2]는 도급계약에서 신축건물의 소유권이 누구에게 속하는지를 다룹니다(민법 제664조 관련). 제366조 쟁점과는 별개입니다.
5. 비교: 건물에 전세권을 설정한 뒤 땅 주인이 바뀐 경우(제305조)
새 땅 주인과 지료를 다투는 상황은 민법 제305조에서도 생길 수 있습니다. 이 조문도 지료를 같은 방식으로 정합니다.
민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권) ①대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. ②전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.
| 구분 | 제366조 | 제305조 |
|---|---|---|
| 발생 계기 | 저당물의 경매로 토지와 지상건물의 소유자가 달라진 경우 | 대지와 건물을 한 사람이 소유하던 중 건물에 전세권을 설정한 경우 |
| 지상권을 설정한 것으로 보는 관계 | 토지소유자 → 건물소유자 | 대지소유권의 특별승계인 → 전세권설정자 |
| 지료 | 당사자의 청구에 의하여 법원이 정함 | 당사자의 청구에 의하여 법원이 정함 |
| 추가 제한 | 조문에 없음 | 대지소유자는 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권·전세권을 설정하지 못함(제2항) |
두 조문은 지상권을 설정한 것으로 보는 방식과 지료를 정하는 방식이 같습니다. 성립 요건은 서로 다르므로 섞어서 적용하면 안 됩니다.
6. 조문에 나오지 않는 것
다음 사항은 제366조 문언에 없습니다.
- 지료의 액수와 산정 방법: 조문은 “법원이 정한다”까지만 규정합니다.
- 법정지상권의 존속기간: 제366조에 규정이 없습니다.
- 용어 정의: 제366조에는 괄호로 된 정의 규정이 없습니다.
7. 현행 조문인지 확인
- 이 글의 조문은 기준일(2026. 10. 20.) 현재 현행 민법(법률 제21454호, 2026. 3. 17. 일부개정, 시행 2026. 3. 17.)을 기준으로 확인했습니다.
- 법률 제21454호가 함께 고친 조문은 제1001조, 제1008조, 제1010조, 제1115조입니다. 제366조와 제305조는 이 개정 대상이 아닙니다.
- 이 개정의 부칙 제1조는 “공포한 날부터 시행한다”는 시행일만 정합니다. 제2조부터 제4조는 상속권 상실 선고와 유류분 보전에 관한 적용례·특례입니다. 제366조·제305조에 관한 적용례나 경과조치는 없습니다.
- 제366조와 제305조에는 연혁 표기가 없습니다. 따라서 지금의 문언이 어느 개정으로 만들어졌는지는 이 자료로 확인되지 않습니다.
자주 묻는 질문
Q. 경매로 땅만 산 새 주인과 건물 주인이 땅 사용료를 놓고 다투면 누가 정하나요? A. 민법 제366조 단서에 따라 당사자가 청구하면 법원이 지료를 정합니다.
Q. 아무도 청구하지 않아도 법원이 지료를 정하나요? A. 조문은 “당사자의 청구에 의하여” 법원이 정한다고 규정합니다. 청구가 지료 결정의 전제입니다.
Q. 법정지상권이 인정되면 지료를 내지 않아도 되나요? A. 제366조는 본문에서 지상권을 설정한 것으로 보고, 단서에서 지료를 따로 정하는 구조입니다. 지료에 관한 규정이 별도로 있다는 뜻입니다.
Q. 법원이 정하는 지료는 얼마이고, 법정지상권은 언제까지 유지되나요? A. 지료 액수, 산정 방법, 존속기간은 제366조 문언에 없습니다.
Q. 경매 당시 땅 위에 건물만 있으면 법정지상권이 생기나요? A. 문언만 보면 그렇게 읽힐 수 있습니다. 그러나 대법원 98다43601 판결의 다수의견쪽 보충의견은 저당권 설정 당시 건물이 있어야 한다고 봅니다. 나대지에 저당권을 설정한 뒤 지은 건물에 대해서는 성립을 부정하는 것이 판례·통설이라고 적고 있습니다.
Q. 땅과 건물에 함께 저당권을 잡은 뒤 건물을 새로 지었다면 어떻게 되나요? A. 같은 판결의 다수의견에 따르면, 특별한 사정이 없는 한 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않습니다. 특별한 사정의 예는 신축건물 소유자가 토지 소유자와 같고, 토지 저당권자에게 신축건물에 토지 저당권과 같은 순위의 공동저당권을 설정해 준 경우 등입니다.
참고 법령·판례
- 민법 제366조(법정지상권): 본문과 단서
- 민법 제305조(건물의 전세권과 법정지상권) 제1항·제2항
- 민법 부칙 <제21454호, 2026. 3. 17.> 제1조(시행일)
- 민법 제664조(판결요지 [2]의 참조조문, 제366조 쟁점과는 별개)
- 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 판결(건물철거등)
출처: 법제처 국가법령정보센터 민법 원문(시행 2026. 3. 17.), 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 판결
관련 판례
[1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저
