직원이 받은 뒷돈을 다 써버렸다면, 국가는 그 돈을 거둬갈 수 있을까
요약 및 결론: 직원이 뒷돈을 이미 다 써버렸더라도 국가는 그 금액만큼 거둬갑니다. 근거는 형법 제357조(배임수증재) 제3항입니다. 이 조항은 먼저 범인이나 그 사정을 아는 제3자가 취득한 재물을 "몰수한다"고 정합니다. 이어 "그 재물을 몰수하기 불가능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다"고 정합니다. 몰수·추징과 별도로, 부정한 청탁을 받고 뒷돈을 받은 사람은 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해집니다. 뒷돈을 준 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처해집니다.
형법 일부개정(법률 제22007호, 2026. 9. 29. 공포)이 2026년 10월 2일부터 시행됩니다. 그러나 제357조의 문언은 이 개정으로 바뀌지 않았습니다. 지금 문언은 2020. 12. 8. 공포된 법률 제17571호가 만든 것입니다. 회사나 거래처의 일을 맡은 사람이 청탁과 함께 돈을 받고 그 돈을 이미 써버린 경우가 있습니다. 이런 경우 "쓴 돈도 환수되는지"와 "준 사람도 처벌되는지"는 제357조의 세 항만 보면 답할 수 있습니다.
뒷돈을 이미 써버렸으면 몰수는 어떻게 되나요?
받은 돈이라는 재물 자체를 몰수할 수 없게 되면 형법 제357조제3항 제2문이 적용됩니다. 이 조항에 따라 몰수 대신 “그 가액을 추징”합니다. 제3항은 재물이 남아 있으면 “몰수한다”, 몰수하기 불가능하면 “그 가액을 추징한다”는 두 단계로 되어 있습니다. 그래서 돈을 써버렸다는 사정만으로 환수를 피할 수 없습니다.
제3항의 몰수는 “몰수할 수 있다”가 아니라 “몰수한다”로 되어 있습니다. 법원이 몰수를 할지 말지 고르는 재량 규정이 아니라는 뜻입니다. 다만 몰수 대상은 “범인 또는 그 사정을 아는 제3자가 취득한 제1항의 재물”로 문언에서 한정됩니다. 제1항의 범죄로 취득한 재물이 아닌 재산까지 넓혀 읽을 근거는 조문에 없습니다.
돈이 아니라 ‘재산상의 이익’을 받았다면요?
재산상의 이익을 취득한 경우에는 몰수하지 않고 그 가액을 추징합니다(형법 제357조제3항 제2문). 제3항 제1문의 몰수 대상은 “재물”뿐입니다. 재산상의 이익은 처음부터 추징으로만 환수됩니다.
누가 받은 것이어야 몰수·추징 대상이 되나요?
몰수 대상은 “범인 또는 그 사정을 아는 제3자가 취득한 제1항의 재물”입니다(형법 제357조제3항). 제1항은 본인이 취득한 경우뿐 아니라 “제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때”도 범죄로 규정합니다. 그래서 청탁을 받은 사람이 뒷돈을 다른 사람 앞으로 받게 한 경우에도 처벌 조항과 몰수 조항이 모두 문제가 됩니다.
어떤 경우에 ‘뒷돈 받은 직원’이 처벌되나요?
받은 쪽의 처벌 요건은 형법 제357조제1항의 네 가지가 모두 갖춰지는 것입니다.
- 타인의 사무를 처리하는 사람일 것
- 그 임무에 관한 것일 것
- 부정한 청탁을 받았을 것
- 재물 또는 재산상의 이익을 취득했거나 제3자로 하여금 취득하게 했을 것
조문 문언상 ‘부정한 청탁을 받고’가 요건이므로 청탁 없이 받았다는 사실만으로는 제1항이 성립하지 않습니다. 제357조에는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’나 ‘부정한 청탁’의 뜻을 정한 괄호 정의가 없습니다.
뒷돈을 준 쪽도 처벌되나요?
뒷돈을 준 쪽도 형법 제357조제2항에 따라 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처해집니다. 제2항은 준 쪽을 “제1항의 재물 또는 재산상 이익을 공여한 자”로 규정합니다. 준 쪽의 처벌은 제1항의 재물이나 재산상 이익과 묶여 있습니다. 법정형 상한은 받은 쪽(징역 5년, 벌금 1천만원)보다 낮습니다.
행위별로 정리하면
| 어떤 행위 | 적용 조문 | 법정형ㆍ효과 |
|---|---|---|
| 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물·재산상 이익을 취득 | 형법 제357조제1항 | 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금 |
| 같은 요건에서 제3자로 하여금 재물·재산상 이익을 취득하게 함 | 형법 제357조제1항 | 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금 |
| 제1항의 재물 또는 재산상 이익을 공여 | 형법 제357조제2항 | 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금 |
| 범인 또는 사정을 아는 제3자가 제1항의 재물을 취득 | 형법 제357조제3항 제1문 | 그 재물을 몰수 |
| 재물을 몰수하기 불가능하게 된 경우(예: 이미 써버림) | 형법 제357조제3항 제2문 | 그 가액을 추징 |
| 재산상의 이익을 취득 | 형법 제357조제3항 제2문 | 그 가액을 추징 |
실제로는 어느 정도 선고되나요?
배임수증재 사건의 실제 선고형 분포에 관한 공식 통계와 양형기준 수치는 이 글이 근거로 삼은 자료에 없습니다(공표 자료 없음). 확인되는 것은 조문이 정한 법정형 상한뿐입니다. 받은 쪽은 징역 5년 또는 벌금 1천만원, 준 쪽은 징역 2년 또는 벌금 500만원입니다. 몰수·추징은 징역형이나 벌금형과 별도로 제3항에 따라 정해집니다. 이 글에서 인용할 판례는 없습니다.
조문은 언제 어떻게 바뀌었나요?
형법 제357조는 3개 항으로 되어 있고 호와 목은 없습니다. 기준일인 2026-10-05 현재 시행 중인 조문입니다(현행 형법 시행일 2026-10-02). 개정 연혁은 다음과 같습니다.
- 제1항: 2016.5.29 개정
- 제2항: 2020.12.8 개정
- 제3항: 2016.5.29와 2020.12.8 개정
- 조문 제목: 2016.5.29 개정
현재 문언을 만든 개정은 법률 제17571호(공포 2020. 12. 8.)입니다. 현행 법률 번호인 제22007호(2026. 9. 29. 일부개정)의 부칙은 “이 법은 2026년 10월 2일부터 시행한다”는 시행일만 정합니다. 적용례와 경과조치는 없습니다.
관련 법령
제357조(배임수증재) ① 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
자주 묻는 질문
배임수재로 받은 돈을 다 써버리면 추징되나요?
A. 추징됩니다. 형법 제357조제3항은 재물을 몰수하기 불가능한 때 "그 가액을 추징한다"고 정합니다. 돈을 써버려서 몰수할 재물이 남아 있지 않으면 그 가액을 추징하는 단계로 넘어갑니다.
뒷돈을 준 사람도 처벌받나요?
A. 처벌받습니다. 형법 제357조제2항은 제1항의 재물 또는 재산상 이익을 공여한 사람을 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 정합니다. 이 형은 받은 쪽의 법정형(5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금)과 다릅니다.
청탁 없이 돈만 받아도 배임수재인가요?
A. 형법 제357조제1항은 "부정한 청탁을 받고" 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우를 처벌합니다. 부정한 청탁이 없으면 이 조항의 요건이 갖춰지지 않습니다. 다른 법률이 적용되는지는 이 글이 다루는 범위를 벗어납니다.
