처분 전에 의견 낼 기회를 주지 않으면 그 처분은 무효인가요

입력 2026.09.24. 오전 10:08

요약 및 결론: 행정절차법 제22조제3항은 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 청문(제1항)이나 공청회(제2항)에 해당하지 않으면 당사자등에게 의견제출의 기회를 "주어야 한다"고 정한 의무 규정이다. 다만 같은 조 제4항은 제21조제4항 각 호에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 "하지 아니할 수 있다"고 하여, 기회를 주지 않아도 되는 경우를 따로 둔다. 의견청취를 거치지 않은 처분이 무효인지 취소 대상인지에 관한 효력 규정은 행정절차법 제21조ㆍ제22조ㆍ제23조ㆍ제27조 문언에 들어 있지 않고, 이 글이 근거로 삼은 자료 범위에서는 관련 판례도 확인되지 않았다.

영업허가가 취소되거나 자격이 박탈되는 통지서를 먼저 받아 든 뒤에야 "왜 나한테 미리 묻지 않았느냐"고 항의하는 유형의 분쟁은 행정 영역 전반에서 반복된다. 2022년 1월 11일 공포된 법률 제18748호는 행정절차법 제22조제1항에 제3호 각 목(인허가 등의 취소, 신분ㆍ자격의 박탈, 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소)을 넣어, 당사자의 신청이 없어도 청문을 하는 처분 유형을 조문에 직접 적었다. 이 개정규정은 부칙 제2조에 따라 시행 이후 제21조에 따라 사전 통지를 하는 처분부터 적용되므로, 기준 시점이 처분일이 아니라 사전 통지 시점이라는 점이 실무에서 자주 문제가 된다.

의견 낼 기회를 주는 것이 행정청의 의무인가?

행정절차법 제22조제3항은 “행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다”고 규정한다. 어미가 “주어야 한다”이므로 재량이 아니라 의무다. 다만 이 의무는 ① 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분일 것, ② 청문(제22조제1항)이나 공청회(제22조제2항) 사유에 해당하지 않을 것이라는 두 조건 위에 놓인다.

의견청취의 앞단계에는 사전 통지가 있다. 행정절차법 제21조제1항은 의무 부과ㆍ권익 제한 처분을 하는 경우 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한, 그 밖에 필요한 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다고 정한다. 통지 사항은 제1호~제7호 일곱 가지다.

신청하지 않아도 청문을 해야 하는 경우가 있나?

있다. 행정절차법 제22조제1항은 “행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다”고 하면서, 제1호 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우, 제2호 행정청이 필요하다고 인정하는 경우, 제3호 각 목의 처분을 하는 경우를 든다. 제3호 각 목은 가목 인허가 등의 취소, 나목 신분ㆍ자격의 박탈, 다목 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소다.

이 세 호 어디에도 “당사자가 신청한 경우”라는 요건은 적혀 있지 않다. 즉 제3호 각 목에 해당하는 처분이라면 당사자의 청문 신청 여부와 무관하게 청문을 하는 것이 조문의 구조다. 제22조제1항제3호는 법률 제18748호(2022. 1. 11. 공포)로 들어온 개정규정이고, 부칙 제2조는 이를 “이 법 시행 이후 같은 호 각 목의 처분에 관하여 제21조에 따라 사전 통지를 하는 처분부터” 적용한다고 정한다. 적용 기준 시점은 처분을 한 날이 아니라 사전 통지를 한 시점이다.

사전 통지를 건너뛸 수 있는 경우는 어떤 경우인가?

행정절차법 제21조제4항은 세 가지 경우에 제1항에 따른 통지를 “하지 아니할 수 있다”고 정한다. 제1호는 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, 제2호는 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, 제3호는 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우다.

주의할 점은 어미다. 제21조제4항은 “하지 아니할 수 있다”는 재량 규정이지, 세 호 중 하나에 해당하면 통지를 반드시 생략해야 한다는 문언이 아니다. 해당 사유가 있어도 행정청이 통지를 하고 의견을 듣는 선택은 조문상 막혀 있지 않다.

사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 제21조제5항이 대통령령에 위임하고 있다(제5항은 2014년 1월 28일 신설). 그 시행령이 정한 개별 항목의 내용은 이 글이 근거로 삼은 자료 범위 밖이므로 여기서 특정해 적지 않는다.

통지를 생략했다면 행정청은 아무 설명도 하지 않아도 되나?

아니다. 행정절차법 제21조제6항 본문은 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다고 정한다. 다만 같은 항 단서는 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후에 그 사유를 알릴 수 있다고 하여, 고지 시점을 뒤로 미룰 수 있는 길을 둔다. 본문과 단서가 갈리는 구조이므로 “통지를 생략하면 사유 고지도 생략된다”는 이해는 조문과 맞지 않는다.

고지 방식에 대해서는 제21조제7항이 “제6항에 따라 당사자등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다”고 정한다. 제21조제6항과 제7항은 모두 2014년 12월 30일 신설된 항이다.

별개로 행정절차법 제23조제1항은 처분을 할 때 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 하면서, 제1호 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 제2호 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 제3호 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우를 예외로 든다. 제2호ㆍ제3호로 이유 제시를 생략한 경우라도 제23조제2항에 따라 처분 후 당사자가 요청하면 근거와 이유를 제시하여야 한다.

행위별로 어떤 조문이 적용되고 조문의 어미는 무엇인가?

제21조제2항의 10일과 제21조제3항의 10일은 같은 기간인가?

다르다. 제21조제2항의 10일은 청문 절차의 통지 시점 기준으로, 행정청이 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다는 의미다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속ㆍ직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다.

반면 제21조제3항의 10일은 의견제출 절차의 기한 설정 기준으로, 제1항제6호의 의견제출기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다는 의미다. 제3항은 2019년 12월 10일 개정으로 현재 문언이 되었다. 두 조항의 “10일”은 기산점도 대상 절차도 다르므로 섞어 쓰면 기간 계산이 틀어진다.

의견을 내지 않고 넘어가면 어떻게 되나?

행정절차법 제27조제4항은 “당사자등이 정당한 이유 없이 의견제출기한까지 의견제출을 하지 아니한 경우에는 의견이 없는 것으로 본다”고 정한 간주 규정이다. 기회를 부여받고도 기한 내에 응하지 않으면, 의견이 없는 상태로 절차가 진행된다는 뜻이다.

의견제출 방법은 제27조제1항에 따라 처분의 관할 행정청에 서면이나 말로 또는 정보통신망을 이용하는 세 가지가 열거되어 있고, 제2항에 따라 주장을 입증하기 위한 증거자료 등을 첨부할 수 있다. 말로 의견제출을 한 경우 제27조제3항은 행정청이 그 진술의 요지와 진술자를 서면으로 기록하여야 한다고 정하므로, 구술 진술도 기록상 남는 절차다.

절차를 빠뜨린 처분의 효력에 대해 공표된 수치나 규정이 있나?

이 글이 근거로 삼은 행정절차법 제21조ㆍ제22조ㆍ제23조ㆍ제27조와 법률 제18748호 부칙에는 의견청취ㆍ사전 통지를 빠뜨린 처분의 효력을 무효로 하거나 취소 사유로 한다는 조문이 없다. 해당 개정이 함께 고친 조문 목록(제5조의2, 제7조, 제14조, 제20조, 제22조, 제24조, 제28조, 제38조의2, 제40조의2, 제40조의4, 제45조, 제46조, 제52조, 제52조의2, 제52조의3)에도 벌칙ㆍ과태료 조문은 제시되어 있지 않으므로, 이 주제에서 징역ㆍ벌금ㆍ과태료 같은 법정형을 적는 것은 근거 없는 서술이 된다.

절차 위반 처분의 효력 판단에 관한 판례와, 절차 하자를 이유로 처분이 다투어진 건수에 관한 공식 통계는 이 자료 범위에서 확인되지 않았다. 즉 공표 자료 없음이다. 따라서 “의견 기회를 주지 않으면 무조건 무효”라거나 “자동으로 취소된다”는 식의 단정은 조문에서 나오지 않는다. ‘무조건’ㆍ’자동으로’ㆍ’즉시’라는 말은 위 네 조문 어디에도 없다.

조문 구조를 정확히 읽으려면 무엇을 보아야 하나?

행정절차법 제21조는 항 7개ㆍ호 10개ㆍ목 0개로 구성되고, 제22조는 항 6개ㆍ호 6개ㆍ목 3개로 구성된다. 두 조문 모두 삭제된 항 표시가 없고, 괄호 안 정의 규정도 두지 않는다. 따라서 조문 내 용어는 행정절차법의 다른 정의 규정과 체계에 따라 읽어야 한다.

개정 이력도 조문마다 다르다. 제21조의 현재 문언을 만든 개정은 법률 제16778호(공포 2019. 12. 10.)로 법령 상단의 공포번호 제18748호와 다르고, 제22조의 현재 문언을 만든 개정은 법률 제18748호(공포 2022. 1. 11.)로 상단과 같다. 제23조와 제27조의 현재 문언은 법률 제11498호(공포 2012. 10. 22.)에서 비롯된 전문개정 결과다. 현행 행정절차법은 [시행 2023. 3. 24.] [법률 제18748호, 2022. 1. 11., 일부개정]이고 소관은 행정안전부다.

부칙(제18748호)은 시행일만 정하지 않는다. 제1조는 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행하되 제20조제2항부터 제4항까지의 개정규정은 2023년 3월 24일부터 시행한다고 하고, 제2조부터 제6조까지는 청문ㆍ온라인공청회ㆍ확약ㆍ위반사실등의 공표ㆍ행정예고에 관한 적용례를, 제7조는 다른 법률의 개정(민원 처리에 관한 법률 제45조 삭제)을 담고 있다.

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