불법촬영 여러 건, 형이 전부 더해질까 — 형법상 경합범 가중의 구조와 상한
불법촬영 범행이 한 번이 아니라 여러 건 적발됐을 때, “건수만큼 형이 쌓이는 것 아니냐”는 질문을 자주 받습니다. 결론부터 말하면 단순히 횟수를 곱하거나 각 죄의 형을 그대로 더하는 구조가 아닙니다. 형법 제37조·제38조가 정한 ‘경합범’ 처벌 방식에 따라 정해진 상한 안에서 가중됩니다. 이 글은 그 조문 구조를 그대로 소개합니다.
1. 먼저 “경합범”이 되는지부터 봐야 한다
형법 제38조제1항의 가중 규정은 아무 경우에나 적용되는 것이 아니라, 제37조가 정한 ‘경합범’을 ‘동시에 판결’하는 경우에 적용됩니다. 이 요건이 빠지면 가중 상한 자체가 걸리지 않습니다.
형법 제37조는 경합범을 두 갈래로 정의합니다.
형법 제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
- 첫째: 아직 판결이 확정되지 않은 여러 죄 (가장 흔한 경우 — 여러 건의 불법촬영이 한 재판에서 함께 심리되는 상황)
- 둘째: 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄. 이 두 번째 유형은 **“금고 이상의 형”**과 **“판결확정전에 범한 죄”**로 범위가 한정되어 있습니다. 모든 확정판결이나 판결 이후의 범행까지 넓게 포함되는 것이 아닙니다.
즉 여러 건의 범행이 있다고 해서 전부 경합범이 되는 것은 아니고, 위 두 유형 중 하나에 해당해야 제38조의 가중 상한 논의로 넘어갈 수 있습니다.
2. 경합범을 동시에 판결할 때의 처벌례 — 형법 제38조
형법 제38조제1항은 경합범을 동시에 판결하는 경우의 처벌 방식을 세 가지 호로 나눠 정합니다.
형법 제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
- 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
- 각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다.
- 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다. ② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다.
불법촬영 여러 건이 모두 징역형으로 정해진 같은 종류의 죄라면, 보통 제2호가 적용되는 구조입니다. 이 호를 나눠서 정확히 읽어야 할 지점이 세 가지입니다.
(1) 가중 대상은 ‘장기·다액’이다 — 선고형이 아니다
제2호의 가중은 **“가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액”**에 걸립니다. 여기서 “장기”는 법정형의 상한(예: 징역 몇 년까지로 정해진 범위의 윗부분), “다액”은 벌금형 등에서 정해진 최고액을 뜻합니다. 가중은 이 장기·다액을 2분의 1까지 늘릴 수 있다는 것이고, 실제 법원이 선고하는 형(선고형)이 자동으로 1.5배가 된다는 뜻이 아닙니다. 법원은 가중된 범위 안에서 구체적인 형을 정합니다.
(2) 상한은 두 겹이다
여기서 흔히 놓치는 부분이, 2분의 1 가중에 또 다른 제한이 걸려 있다는 점입니다. 조문은 “그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다”고 명시합니다.
즉 상한은 한 가지가 아니라 두 가지입니다.
- 가중 상한 1: 가장 무거운 죄의 장기·다액의 2분의 1까지만 늘릴 수 있다.
- 가중 상한 2: 그렇게 늘려도 각 죄에 정해진 장기·다액을 전부 합산한 값을 넘을 수 없다.
두 상한 중 더 낮은 쪽이 실제 한계로 작동하는 구조입니다. 범행 건수가 많다고 해서 이 틀을 벗어나 무한정 늘어나는 것이 아니라는 점이 핵심입니다.
(3) 단서의 “병과할 수 있다”와 제3호의 “병과한다”는 다르다
제2호 단서는 “과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다”고 정합니다. 이는 법원의 재량 사항입니다.
반면 제1항제3호는 “각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다”고 정합니다. 이는 의무 규정으로, 종류가 다른 형(예: 징역형과 자격정지형처럼 성격이 다른 형)이 함께 있을 때는 재량이 아니라 각각 병과해야 한다는 구조입니다. 두 조문의 어미(할 수 있다/한다)가 다르므로 혼동해서는 안 됩니다.
(4) 가장 무거운 죄가 사형·무기징역·무기금고라면 가중 자체가 없다
제1항제1호는 가장 무거운 죄에 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우 그 형 그대로 처벌한다고 정합니다. 이 경우는 애초에 2분의 1 가중이라는 개념이 적용되지 않습니다. 제2호는 “사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형”을 전제로 하고, 제3호는 “무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형”을 전제로 합니다. 전제 문언이 서로 다르므로 적용 국면을 섞어 쓰면 안 됩니다.
3. 징역과 금고는 같은 종류로 본다
형법 제38조제2항은 “제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다”고 정합니다. 여러 죄 중 일부는 징역형, 일부는 금고형으로 정해져 있더라도 제1항의 적용 단계에서는 이를 같은 종류로 취급해 징역형으로 처벌한다는 규정입니다.
4. 불법촬영 범죄 각 죄의 구체적 형량은 이 조문 범위 밖
여기서 한 가지 분명히 해야 할 점이 있습니다. 형법 제37조·제38조는 경합범을 어떻게 처벌할지에 대한 일반 처벌례를 정한 규정입니다. 불법촬영 범죄(카메라등이용촬영죄 등) 자체에 정해진 구체적인 형의 장기·다액이 몇 년, 몇 원인지는 이 두 조문에 나와 있지 않습니다. 따라서 “불법촬영 3건이면 몇 년까지 늘어난다”처럼 구체적인 숫자를 단정해서 말할 수 없습니다. 실제 가중 상한을 계산하려면 해당 범죄에 적용되는 개별 법률(형법 또는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 등)이 정한 법정형의 장기·다액을 먼저 확인해야 하고, 그 수치가 이 글의 범위에 포함되어 있지 않습니다.
5. 정리 — 흔한 오해와 바른 구조
| 흔한 오해 | 실제 조문 구조 |
|---|---|
| 범행 횟수만큼 형이 자동으로 늘어난다 | 경합범을 동시에 판결하는 경우에 한해 제38조제1항의 구분에 따라 처리된다 |
| 각 죄의 형을 전부 더한 값이 선고형이 된다 | 가장 무거운 죄의 장기·다액을 2분의 1까지 가중하되, 합산 상한을 넘지 못한다 |
| 가중되면 선고형이 1.5배가 된다 | 가중 대상은 법정형의 장기·다액이고, 선고형은 그 범위 안에서 법원이 정한다 |
| 모든 확정판결과의 관계가 경합범이다 | 두 번째 유형은 “금고 이상의 형”과 “판결확정전에 범한 죄”로 한정된다 |
이 주제를 직접 다룬 판례는 현재 확인되지 않았습니다. 구체적인 사안에서 어떤 호가 적용되고 상한이 얼마인지는 각 죄에 정해진 법정형의 장기·다액을 확인한 뒤 따져야 하는 문제입니다.
참고 법령
- 형법 제37조(경합범)
- 형법 제38조(경합범과 처벌례) 제1항제1호, 제1항제2호(본문·단서), 제1항제3호, 제2항
