마약 수사에서 수사기관이 부추긴 경우와 기회만 준 경우는 어떻게 다를까?
핵심은 수사기관이 이미 범의를 가진 사람에게 범행 기회를 준 것인지, 원래 범의가 없던 사람에게 사술이나 계략을 써서 범의를 일으키게 한 것인지입니다. 대법원은 두 상황을 구별합니다. 다만 기회를 준 수사방법도 언제나 허용된다고 단정할 수는 없습니다.
범의를 유발했다면 위법한 함정수사일 수 있습니다
대법원 2005도1247 판결은 본래 범의를 가지지 않은 사람에게 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하고 범죄를 하게 한 뒤 검거하는 함정수사는 위법하다고 판단했습니다. 이 판결은 그러한 함정수사에 기한 공소제기는 절차가 법률에 위반해 무효인 경우에 해당한다고 보았습니다.
판결에서 문제 된 일부 공소사실에 관해 원심은 피고인들이 수사기관과 제보자의 적극적인 권유로 범의를 일으켜 범행에 이르렀다고 판단했습니다. 대법원은 그 사실인정과 판단을 수긍해 검사의 상고를 기각했습니다.
이미 범의가 있는 사람에게 기회만 준 경우
반대로 대법원은 범의를 가진 사람에게 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 한 수사방법은 경우에 따라 허용될 수 있다고 했습니다. 이 표현은 모든 기회제공형 수사가 적법하다는 뜻은 아닙니다. 구체적인 수사 경위와 범의가 생긴 시점 등을 살펴야 합니다.
판결에서는 유발행위 이전부터 구체적인 범의가 있었는지 등을 살펴 함정수사 여부를 판단했습니다.
공소기각은 무죄와 다릅니다
공소기각은 유죄·무죄의 실체 판단과 구별되는 절차상 결론입니다. 형사소송법 제327조 본문은 각 호의 사유가 있는 경우 판결로 공소기각을 선고하여야 한다고 정합니다.
다만 2005도1247 판결은 2026년 개정 전 조문을 적용한 판결입니다. 당시 판결이 인용한 제327조 제2호는 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’라는 문언이었습니다. 2026년 10월 5일 기준 현행 제327조에서는 이 문언이 제8호에 있고, 제2호는 ‘중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때’, 제3호는 ‘소추재량권을 현저히 일탈하여 공소가 제기되었을 때’입니다. 그러므로 이 판결이 현행 제2호나 제3호의 요건을 판단했다고 말해서는 안 됩니다.
공소사실마다 결론이 달라질 수 있습니다
2005도1247 판결에서는 같은 피고인에 대해서도 공소사실별 결론이 달랐습니다. 메스암페타민 수수·수입 부분은 원심의 공소기각 판단이 유지됐지만, 투약 부분은 위법한 함정수사에 기인한 것으로 보이지 않는다고 판단되어 유죄가 유지됐습니다. 함정수사 문제가 제기됐다고 해서 사건 전체가 공소기각되는 것은 아닙니다.
정리하면, 범의가 없던 사람에게 수사기관이 범의를 일으켜 범행하게 했다면 위법한 함정수사에 해당할 수 있고, 이미 범의가 있는 사람에게 기회만 제공했다면 경우에 따라 허용될 수 있습니다. 어느 쪽인지는 수사기관의 개입 내용과 범의가 형성된 경위를 구체적으로 따져 판단합니다.
참고한 법령 및 판례
- 형사소송법 제327조
- 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결
관련 판례
[1] 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. [2] 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은
