마약 수사에서 수사기관이 범행을 부추긴 경우와 기회만 준 경우, 법원은 다르게 볼까
요약 및 결론: 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결은 두 경우를 나눠서 봅니다. 원래 범행할 생각이 없던 사람에게 수사기관이 속임수(사술)나 계략을 써서 범행할 생각을 일으키게 한 뒤 검거한 함정수사는 위법합니다. 이런 수사로 제기된 공소는 형사소송법 제327조에 따라 공소기각 판결 대상이 됩니다. 반면 이미 범행할 생각이 있던 사람에게 기회를 주거나 범행을 쉽게 해 준 수사방법에 대해서는 "경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고"라고만 했고, 적법하다고 결론 내리지 않았습니다.
마약 사건 재판에서 피고인이 "제보자와 수사기관이 짠 판에 걸려들었다"며 함정수사를 주장하는 일은 자주 있습니다. 이 주장이 받아들여지는지를 가르는 기준은 2005도1247 판결의 판결요지 [1]에 가장 뚜렷하게 나와 있습니다. 또 형사소송법 제327조가 2026. 8. 4. 개정돼 2026. 10. 2.부터 시행되면서 호 번호가 바뀌었습니다. 그래서 옛 판결에 나오는 "제2호"를 지금 조문에 그대로 옮겨 읽으면 틀립니다.
법원은 범행을 부추긴 수사와 기회만 준 수사를 어떻게 구분하나
대법원이 먼저 보는 것은 수사기관이 개입하기 전에 피고인에게 범행할 생각(범의)이 이미 있었는지입니다. 2005도1247 판결은 “본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고”라고 판시했습니다. 반대로 “범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법”은 “경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고”라고만 적었습니다.
이 글에서는 편의상 앞의 것을 범의유발형, 뒤의 것을 기회제공형이라고 부릅니다. 다만 두 용어는 판결문에 나오는 표현이 아닙니다. 판결이 위법하다고 분명히 밝힌 것은 범의유발형뿐입니다. 기회제공형이 언제나 적법하다는 결론은 이 판결에서 나오지 않습니다. 판결은 기회제공형이 “경우에 따라” 허용될 수 있다는 가능성만 남겨 두고 판단을 미뤘습니다.
질문에서는 “경찰”이라고 했지만, 2005도1247 사건에서 문제가 된 사람은 검찰 마약수사 담당 공무원과 제보자였습니다. 판결의 법리는 특정 기관이 아니라 “수사기관”을 주어로 합니다. 원심은 수사관과 제보자가 함께 한 이른바 ‘작업’ 때문에 피고인들에게 비로소 범의가 생겼다고 인정했습니다.
위법한 함정수사로 인정되면 어떤 판결이 나오나
위법한 함정수사로 공소가 제기되면 법원은 공소기각 판결을 합니다. 2005도1247 판결은 “이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다”고 판시했습니다. 형사소송법 제327조 본문은 “판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다”고 정하고 있습니다. 공소기각 요건에 해당하면 법원에 재량이 없고 반드시 공소기각을 선고해야 한다는 뜻입니다.
위법한 함정수사에 따른 공소기각은 공소를 제기한 것 자체가 무효라고 보고 재판을 끝내는 판결입니다. 범죄가 성립하는지를 따져서 내리는 결론이 아닙니다. 2005도1247 사건에서도 원심은 문제 된 공소사실이 “적법한 소추권의 행사로 볼 수 없”다는 이유로 공소기각 판결을 선고했습니다. 대법원은 원심의 사실인정과 판단이 정당하다고 보고 검사의 상고를 기각했습니다.
판결이 말한 ‘제327조 제2호’는 지금의 제2호와 같은 조항인가
같은 조항이 아닙니다. 2005도1247 판결이 공소기각 근거로 든 “형사소송법 제327조 제2호”는 판결 당시 문언으로 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”입니다. 2026. 10. 5. 기준 현행 제327조 제2호는 “중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때”로 내용이 다릅니다.
판결이 쓴 ‘무효’ 문언과 비슷한 규정은 현행 조문에서는 제8호 “그 밖에 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때”에 있습니다. 현행 제327조는 항 없이 8개 호로 이뤄져 있습니다. 이 문언은 법률 제21857호(2026. 8. 4. 공포, 2026. 10. 2. 시행)로 개정됐고, 연혁 표기는 <개정 2026.8.4> [전문개정 2020.12.8]입니다.
2005도1247 판결은 2026년 개정보다 훨씬 전인 2005. 10. 28.에 선고됐습니다. 그래서 현행 제2호(중대한 위법수사)나 제3호(소추재량권을 현저히 일탈)의 문언을 판단한 판결이 아닙니다. 이 판례만 가지고 함정수사가 현행 제2호나 제3호에 해당한다고 단정할 수 없습니다. 함정수사 사건에 현행 조문의 어느 호가 적용되는지는 이 판례만으로 확인되지 않습니다.
함정수사가 인정되면 사건 전체가 공소기각되나
그렇지 않습니다. 2005도1247 사건에서는 같은 피고인이라도 공소사실별로 결론이 갈렸습니다. 메스암페타민 수수·수입 공소사실은 함정수사로 범의가 생겼다고 인정돼 공소기각이 유지됐습니다. 같은 피고인의 메스암페타민 투약 공소사실은 원심이 유죄로 인정한 판단이 그대로 유지됐습니다.
대법원은 투약 부분에 대해 두 가지 이유를 들었습니다. 첫째, 투약 부분에 관한 상고이유는 앞선 상고심에서 이미 배척됐습니다. 배척된 부분은 “그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생”하므로 다시 상고이유로 삼을 수 없다고 봤습니다(판결요지 [2], 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 참조). 둘째, 대법원이 직권으로 살펴봐도 투약 행위가 “위법한 함정수사에 기인한 것이라고 보이지는 않”는다고 판단했습니다.
결국 함정수사 주장은 공소사실마다 따로 판단됩니다. 수사기관이 유발한 범행과 이와 별개로 이뤄진 범행이 함께 기소되면, 결론이 서로 다르게 나올 수 있습니다.
법원은 범의가 원래 있었는지를 어떻게 판단했나
2005도1247 사건에서 원심은 양쪽 진술 중 어느 쪽을 믿을 수 있는지 비교했습니다. 수사관과 제보자는 이미 범의를 가지고 있던 피고인들의 범행 정보를 알아내 검거했을 뿐이라고 진술했습니다. 원심은 이 진술을 믿기 어렵다고 봤습니다. 대신 원래 해외에 가서 마약을 구해 올 생각이 없었는데 제보자 측 ‘작업’ 때문에 비로소 범의를 일으켰다는 피고인들의 진술이 더 믿을 만하다고 판단했습니다.
원심은 두 가지 사정도 따로 살폈습니다.
- 유발행위 이전의 구체적 범의: 제보자가 범행을 유발하기 전부터 피고인들에게 마약을 수입하려는 구체적인 범의가 있었다고 볼 수 없다고 했습니다.
- 예정보다 하루 이른 귀국: 피고인 한 명이 예정보다 하루 일찍 귀국했습니다. 원심은 이것만으로 수사 측과 계획했던 것과는 별개의 범의를 일으켜 범행했다고 볼 수 없다고 했습니다.
대법원은 원심의 이런 사실인정에 채증법칙 위배나 함정수사에 관한 법리오해가 없다고 판단했습니다.
행위별로 정리하면
| 어떤 행위 | 적용 조문·근거 | 법원 판단·효과 |
|---|---|---|
| 범의가 없던 사람에게 수사기관이 사술·계략을 써서 범의를 일으키게 한 뒤 검거 | 형사소송법 제327조(판결 당시 제2호 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”), 2005도1247 판결요지 [1] | 위법한 함정수사로 공소제기 무효, 공소기각 판결(선고 의무) |
| 이미 범의를 가진 사람에게 범행의 기회를 주거나 범행을 쉽게 해 준 수사 | 2005도1247 판결요지 [1] 앞부분 | “경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로” 함. 적법 여부를 확정하지 않음 |
| 같은 피고인의 공소사실 중 함정수사에 기인하지 않은 별개의 범행(해당 사건의 투약) | 2005도1247 이유 2항 | 공소기각 대상 아님. 원심의 유죄 판단 유지 |
| 앞선 상고심에서 이미 배척된 주장을 환송 후 다시 상고이유로 삼음 | 형사소송법 제397조(참조조문), 2005도1247 판결요지 [2] | 확정력이 생겨 다시 다툴 수 없음 |
실제 처벌 수위는 어떻게 되나
마약류 관리에 관한 법률의 법정형과 실제 선고 형량의 차이를 보여 줄 수치는 이 글이 근거로 삼은 자료에 없습니다(공표 자료 없음). 함정수사 주장이 받아들여진 비율을 보여 주는 통계도 공표 자료가 없습니다.
확인되는 것은 결론의 형식뿐입니다. 위법한 함정수사로 인정된 공소사실에는 형이 선고되지 않고 공소기각 판결이 납니다. 인정되지 않은 공소사실에는 형이 선고될 수 있습니다. 2005도1247 사건의 원심도 공소기각한 수수·수입 부분을 빼고 투약 부분에 대해서만 형을 새로 정했습니다.
2026년 개정과 앞으로 바뀔 문언은 어떻게 봐야 하나
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- 기준 현행 제327조는 법률 제21857호로 개정된 8개 호 문언입니다. 이 법률의 부칙은 시행일(제1조), 적용례(제2조부터 제11조까지), 경과조치(제12조부터 제14조까지), 다른 법률의 개정(제15조)을 정하고 있습니다. 그런데 제327조에 관한 적용례나 경과조치는 없습니다. 그래서 2026. 10. 2. 전에 공소가 제기된 사건에 현행 제327조가 어떻게 적용되는지는 확인되지 않았습니다.
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법제처 자료에는 2027. 12. 31.부터 적용될 제327조 문언도 따로 표시돼 있습니다. 이 문언은 6개 호이고, 공소제기 절차가 무효일 때가 제2호이며, 중대한 위법수사와 소추재량권에 관한 호가 없습니다. 이 문언은 기준일 현재 시행 전이므로 현행 조문이 아닙니다. 또 이 시행예정본의 근거로 표시된 법률 제21241호의 개정 대상 조문은 제59조의3과 제215조의2입니다. 따라서 “2027년에 제2호·제3호가 삭제된다”고 단정할 수도 없습니다.
관련 법령
제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. 1. 피고인에 대하여 재판권이 없을 때
관련 판례
[1] 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. [2] 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은
자주 묻는 질문
마약 함정수사에 걸리면 공소기각되나요?
수사기관이 원래 범의가 없던 사람에게 속임수나 계략을 써서 범의를 일으키게 했다고 인정되면 공소기각 판결 대상이 됩니다(대법원 2005도1247). 이 경우 형사소송법 제327조에 따라 법원은 공소기각을 선고해야 합니다. 다만 피고인에게 이미 범의가 있었다고 인정되면 이 법리가 그대로 적용되지 않습니다.
경찰이 마약 거래 기회만 준 경우도 불법 함정수사인가요?
대법원 2005도1247 판결은 이미 범의를 가진 사람에게 범행의 기회를 주거나 범행을 쉽게 해 준 수사방법에 대해 "경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고"라고만 했습니다. 이 판결은 이런 수사가 적법하다고도, 위법하다고도 결론 내리지 않았습니다. 기회만 준 수사라는 이유로 언제나 허용된다고 볼 근거는 이 판결에 없습니다.
함정수사가 인정되면 다른 마약 혐의도 같이 없어지나요?
같이 없어지지 않습니다. 2005도1247 사건에서 메스암페타민 수수·수입 부분은 공소기각이 유지됐지만, 같은 피고인의 투약 부분은 유죄 판단이 유지됐습니다. 대법원이 투약 행위는 위법한 함정수사에 기인한 것으로 보이지 않는다고 판단했기 때문입니다.
