마약 수사에서 수사기관이 부추긴 것과 기회만 준 것은 다르게 보나요?
네. 대법원은 수사기관이 범죄를 하도록 새로 마음먹게 했는지, 이미 있던 범행 의사에 기회나 편의를 제공했는지를 구별해 판단했습니다.
대법원 2005도1247 판결은 본래 범의가 없던 사람에게 수사기관이 사술이나 계략을 써 범의를 일으키게 하고 검거하는 함정수사는 위법하다고 보았습니다. 반면 이미 범의를 가진 사람에게 단순히 범행 기회를 제공하거나 범행을 쉽게 하는 수사방법은, 경우에 따라 허용될 수 있다는 전제를 두었습니다.
다만 이를 흔히 범의유발형과 기회제공형으로 나누어 부르더라도, 이름만으로 결론이 정해지지는 않습니다. 핵심은 수사 이전에 구체적인 범의가 있었는지, 수사기관이나 제보자의 행위가 범행 결심을 새로 만들었는지, 그리고 각 공소사실과 그 행위 사이에 어떤 관계가 있는지입니다.
이 판결에서는 같은 피고인에 관한 공소사실도 결론이 같지 않았습니다. 메스암페타민 수수·수입 부분은 범의 유발에 따른 위법한 함정수사라고 보아 공소기각 판단이 유지되었습니다. 그러나 투약 부분은 위법한 함정수사에 기인한 것으로 보이지 않아 유죄 판단이 유지되었습니다. 따라서 함정수사가 문제되더라도 사건 전체가 하나의 결론으로 처리되는 것은 아닙니다.
공소기각의 법적 근거를 읽을 때에는 조문 연혁도 구별해야 합니다. 2005도1247 판결은 당시 형사소송법 제327조 제2호의 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”라는 문언을 근거로 들었습니다. 그러나 2026년 10월 5일 기준 현행 형사소송법 제327조 제2호는 “중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때”이고, 과거 판결이 인용한 “절차가 법률의 규정에 위반하여 무효”라는 문언은 현행 제8호에 있습니다.
또한 현행 제327조는 해당 사유가 있으면 법원이 판결로 공소기각을 선고하여야 한다고 정합니다. 다만 2005도1247 판결만으로 모든 함정수사가 현행 제2호나 제3호에 해당한다고 단정할 수는 없습니다. 이 판결은 그 현행 문언이 만들어지기 전에 선고되었기 때문입니다.
정리하면, 수사기관이 범행 의사를 새로 유발했다면 공소제기 절차의 적법성이 문제될 수 있지만, 이미 있던 범의에 기회만 제공한 경우에는 그 사실만으로 같은 결론이 나온다고 볼 수 없습니다. 구체적인 범의의 존재와 수사행위의 영향, 그리고 공소사실별 관계를 따져야 합니다.
참고 법령
- 형사소송법 제327조 제2호
- 형사소송법 제327조 제8호
관련 판례
[1] 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. [2] 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은
