마약 수사에서 경찰이 부추긴 것과 기회만 준 것은 다르게 보나요
요약 및 결론: 대법원은 본래 범행 의사가 없던 사람에게 수사기관이 사술이나 계략으로 범의를 새로 일으켜 검거하는 함정수사(범의유발형)는 위법하고, 이런 함정수사에 기초한 공소제기는 형사소송법 제327조가 정한 공소기각 사유에 해당한다고 판단했다. 반면 이미 범행 의사를 가진 사람에게 단순히 범행 기회를 제공하거나 범행을 쉽게 해주는 수사방법(기회제공형)에 대해서는 "경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고"라고만 밝혔을 뿐, 적법하다고 단정하지 않았다. 공소기각은 유·무죄 판단 없이 절차를 끝내는 것이라 무죄 판결과는 다르다.
마약류 수사는 정보원과 위장수사관을 동원하는 방식이 흔해, 수사기관의 개입 정도가 사건마다 크게 다르다. 어디까지가 단순한 '기회 제공'이고 어디부터 수사기관이 범의를 '만들어낸' 것인지가 재판에서 계속 쟁점이 되는 이유다. 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결은 이 구분을 다룬 대표적 선례로, 지금도 함정수사 논의에서 인용된다.
범의유발형과 기회제공형, 판례는 어떻게 갈랐나
대법원은 두 유형을 판결요지에서 명확히 나눴다. 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없다고 했다. 반대로 이미 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법은 “경우에 따라 허용될 수 있음은 별론”이라고만 언급했다. 이 문구는 ‘허용된다’는 확정 판단이 아니라, 허용 여부는 사안별로 다시 따져야 한다는 뜻으로 읽어야 한다.
2005도1247 사건에서 원심은 피고인들의 진술이 더 신빙성 있다고 보아, 원래 중국에서 메스암페타민을 구해올 생각이 없었는데 수사관과 제보자의 ‘작업’으로 비로소 범의가 생겼다고 인정했다. 대법원은 이 사실인정과 판단이 정당하다며 검사의 상고를 기각했다. 즉 이 사건은 함정수사 여부를 사실관계로 다툰 사건이고, 기회제공형이 언제나 적법하다고 선언한 사건이 아니다.
함정수사에 걸리면 공소기각인가, 무죄인가
공소기각이다. 형사소송법 제327조 본문은 “다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다”고 정해, 해당 호에 해당하면 법원이 재량 없이 공소기각을 선고해야 한다. 2005도1247 판결에서도 원심은 함정수사에 기한 공소제기가 “그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”에 해당한다고 보아 공소기각 판결을 선고했고, 대법원은 이를 그대로 수긍했다.
다만 이 판결이 인용한 문언은 판결 당시 “제327조 제2호”였는데, 이 판결은 2026년 8월 개정 전에 선고된 것이다. 현행(시행 2026-10-02) 형사소송법 제327조 제2호는 “중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때”로 문언이 바뀌었고, 판결이 실제로 근거로 든 “그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”라는 문언은 지금은 제8호의 “공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때”에 있다. 따라서 이 판결이 현행 제2호(중대한 위법수사)나 제3호(소추재량권 현저 일탈)의 의미를 직접 판단한 판례라고 볼 수는 없다.
같은 사건에서도 공소사실별로 결론이 갈릴 수 있나
그렇다. 2005도1247 사건의 피고인 중 한 명은 메스암페타민 수수·수입 공소사실과 투약 공소사실을 함께 기소당했는데, 결론이 서로 달랐다. 수수·수입 부분은 함정수사에 기한 것으로 인정되어 공소기각이 유지됐다. 반면 투약 부분은 대법원이 직권으로 살펴본 결과 “위법한 함정수사에 기인한 것이라고 보이지는 않으므로” 유죄가 그대로 유지됐다. “함정수사가 있었으니 사건 전체가 무효”라는 식으로 일반화할 수 없다는 뜻이다.
행위별 분해 표
| 상황 | 관련 조문(2005년 판결 당시/현행) | 법적 효과 |
|---|---|---|
| 범의 없던 사람에게 사술·계략으로 범의를 유발해 검거 | 판결 당시 제327조 제2호(현행 제8호 문언과 같은 취지: “공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때”) | 공소기각 |
| 이미 범의 있던 사람에게 범행 기회만 제공·용이하게 함 | 대법원이 명시적 조문 판단을 내리지 않음(“경우에 따라 허용될 수 있음은 별론”) | 적법 여부는 사안별 판단, 판례상 단정된 결론 없음 |
| 같은 피고인의 별개 공소사실 중 함정수사에 기인하지 않은 부분 | 해당 없음(사실관계 판단) | 유죄 유지 |
셋째 열은 형벌이 아니라 절차상 효과(공소기각·유죄유지)를 나타낸다. 함정수사 판단은 유죄·무죄를 정하는 것이 아니라 공소제기 자체의 효력을 다투는 절차 문제라서, 이 표에는 법정형이 등장하지 않는다.
실제 선고 통계는?
공표 자료 없음. 이 글이 근거로 삼은 자료에는 함정수사를 이유로 한 공소기각 선고 건수나 비율에 관한 공식 통계가 없다. 개별 사건에서 함정수사 인정 여부는 수사기관의 개입 경위, 제보자·수사관의 진술 신빙성 등 구체적 사실관계에 따라 갈리므로, 이 판결 하나로 전체 경향을 추정할 수 없다.
관련 법령
제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. 1. 피고인에 대하여 재판권이 없을 때
관련 판례
[1] 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. [2] 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은
자주 묻는 질문
마약 함정수사에 걸리면 무죄 판결을 받나요?
아니다. 대법원이 위법하다고 본 함정수사에 기초한 공소제기는 형사소송법 제327조에 따라 공소기각 판결로 종결되며, 이는 유·무죄를 가리지 않고 절차를 끝내는 것이다. 무죄 판결과는 법적 성격이 다르다.
경찰이 마약을 사겠다며 접근한 것만으로도 함정수사인가요?
그것만으로 위법하다고 단정할 수 없다. 대법원은 이미 범의를 가진 사람에게 범행 기회를 제공하거나 범행을 쉽게 해주는 수사방법은 "경우에 따라 허용될 수 있음은 별론"이라고 했을 뿐, 이를 적법하다고 확정한 것은 아니며 사안별 사실관계로 판단해야 한다고 봤다.
함정수사로 공소기각되면 같은 사건의 다른 혐의도 같이 없어지나요?
아니다. 2005도1247 사건에서도 같은 피고인의 여러 공소사실 중 함정수사가 인정된 부분만 공소기각됐고, 함정수사와 무관하다고 판단된 다른 공소사실은 유죄가 그대로 유지됐다. 공소사실별로 따로 판단한다.
