마약 수사에서 경찰이 부추긴 것과 기회만 준 것은 어떻게 다를까?
요약 및 결론: 대법원은 수사기관이 원래 범의가 없던 사람에게 사술이나 계략을 써서 범의를 일으키고 범행하도록 한 함정수사는 위법하다고 보았습니다. 반면 이미 범의를 가진 사람에게 범행의 기회를 주거나 범행을 쉽게 한 (삭제) 경우에 따라 허용될 수 있다고만 했으므로, 기회를 제공했다는 이유만으로 적법하다고 단정할 수는 없습니다. 위법한 함정수사로 공소제기 절차가 무효라고 인정되면 공소기각의 선고를 하여야 하고, 범죄사실마다 따로 판단합니다.
마약 수사에서 수사기관이 범행을 권유했는지, 이미 범의를 가진 사람에게 기회만 제공했는지는 함정수사의 위법성을 가르는 쟁점입니다. 대법원 2005도1247 판결은 같은 피고인에 대해서도 일부 공소사실은 공소기각을 유지하고 다른 공소사실은 유죄를 유지했습니다.
본문
무엇이 ‘범의를 유발한 함정수사’인가요?
대법원 2005도1247 판결은 본래 범의가 없던 사람에게 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하고 범죄를 하게 한 뒤 검거하는 함정수사는 위법하다고 판단했습니다. 핵심은 수사기관이 관여하기 전부터 구체적인 범의가 있었는지, 수사기관의 권유나 계략이 범의를 새로 일으켰는지입니다.
이 판결에서 원심은 수사기관 측의 적극적인 권유로 범의가 생겼다고 보아 관련 공소사실을 공소기각했습니다. 대법원은 그 사실인정과 판단을 수긍했고, 검사의 상고를 기각했습니다.
범행 기회를 제공한 경우는 적법한가요?
범의를 가진 사람에게 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 수사방법은 경우에 따라 허용될 수 있다고 판결은 설명했습니다. 다만 이 표현만으로 모든 기회제공형 수사가 적법하다고 결론 내릴 수는 없습니다. 구체적인 권유·유도 내용과 그 전후의 사정에 따라 범의가 언제, 어떻게 형성됐는지를 살펴야 합니다.
| 어떤 행위 | 적용 조문 | 절차상 효과 |
|---|---|---|
| 원래 범의가 없던 사람에게 사술이나 계략을 써서 범의를 유발하고 범행하게 한 경우 | 형사소송법 제327조 제8호(현행 문언상 공소제기 절차가 법률에 위반해 무효인 경우) | 요건이 인정되면 공소기각을 선고하여야 함 |
| 이미 범의를 가진 사람에게 범행 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 경우 | 대법원 2005도1247 판결의 함정수사 법리 | 경우에 따라 허용될 수 있으나, 적법하다고 일률적으로 단정할 수 없음 |
함정수사로 인정되면 사건 전체가 공소기각되나요?
아닙니다. 공소기각 여부는 공소사실별로 판단될 수 있습니다. 2005도1247 판결에서 메스암페타민 수수·수입 부분은 공소기각 판단이 유지됐지만, 투약 부분은 위법한 함정수사에 기인한 것으로 보이지 않는다고 판단되어 유죄가 유지됐습니다.
형사소송법 제327조 본문은 해당 사유가 있을 때 “판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다”고 규정합니다. 공소기각은 무죄 판결과 다릅니다.
판결이 인용한 제327조 제2호는 현재도 같은 내용인가요?
아닙니다. 2005도1247 판결 당시 제327조 제2호는 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”라는 문언이었습니다. 2026년 10월 2일 시행된 현행 제327조에서는 제2호가 “중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때”이고, 판결이 인용한 무효 문언은 제8호에 있습니다.
따라서 이 판결을 현행 제327조 제2호나 제3호의 문언을 판단한 판결로 소개하면 안 됩니다. 판결은 개정 전 조문을 적용했고, 현행 제2호·제3호에 함정수사가 해당하는지를 판단한 것이 아닙니다.
법정형과 실제 선고에는 어떤 차이가 있나요?
이 쟁점은 함정수사로 공소제기 절차가 무효인지, 그 결과 공소기각을 해야 하는지에 관한 것입니다. 공소기각 판단 자체는 마약 범죄의 법정형이나 형량을 정하는 판단이 아닙니다.
제공된 판결과 조문 자료에는 마약 범죄의 법정형, 이 쟁점에 관한 공식 통계 또는 양형기준 수치가 없습니다. 판결에서 수수·수입 부분은 공소기각이 유지됐고, 투약 부분은 유죄가 유지됐지만 실제 선고형은 제시된 자료만으로 확인할 수 없습니다.
관련 법령
제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. 1. 피고인에 대하여 재판권이 없을 때
관련 판례
[1] 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. [2] 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은
자주 묻는 질문
경찰이 마약 범행을 권유했다면 공소기각되나요?
권유가 있었다는 사정만으로 공소기각이 확정되는 것은 아닙니다. 원래 범의가 없었는데 수사기관의 사술이나 계략으로 범의가 생겨 범행에 이르렀는지 등을 살펴야 하고, 법원이 공소제기 절차의 무효를 인정하면 공소기각을 선고하여야 합니다.
경찰이 범행 기회만 줬다면 함정수사로 위법한가요?
대법원 2005도1247 판결은 이미 범의를 가진 사람에게 범행 기회를 주거나 범행을 용이하게 하는 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있다고 했습니다. 다만 모든 기회제공형 수사가 적법하다고 단정하지는 않았습니다.
함정수사로 인정되면 마약 사건 전부가 공소기각되나요?
그렇지 않습니다. 2005도1247 판결은 메스암페타민 수수·수입 부분의 공소기각을 유지하면서, 함정수사에 기인한 것으로 보이지 않는 투약 부분의 유죄도 유지했습니다.
