집행유예 중 대마 양성이 나오면 교도소에 가게 되나요

입력 2026.09.29. 오전 10:08

요약 및 결론: 형법상 집행유예는 대마 양성 반응이 나왔다는 사실만으로 효력을 잃지 않습니다. 형법 제63조의 '실효'는 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받고 그 판결이 확정되어야 일어납니다. 형법 제64조 제2항의 '취소'는 보호관찰·사회봉사·수강 명령이 붙은 집행유예에만 적용됩니다. 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거울 때, 검사가 청구하면 법원이 의견을 들은 뒤 결정으로 취소할 수 있습니다. 반드시 취소해야 하는 것은 아닙니다.

집행유예 기간에 약물 검사에서 양성 판정을 받은 사람이 가장 먼저 묻는 것은 "이제 교도소에 가느냐"입니다. 형법은 2026년 9월 13일 시행된 개정(법률 제21450호)으로 일부 조문이 바뀌었지만, 집행유예의 실효(제63조)와 취소(제64조)는 그 개정에 포함되지 않았습니다. 2026년 9월 29일 현재 적용되는 조문을 기준으로 '실효'와 '취소'가 어떻게 다른지 정리합니다.

대마 양성 반응만으로 집행유예가 효력을 잃나요?

잃지 않습니다. 형법 제63조와 제64조 어디에도 약물 검사 양성 반응을 집행유예가 효력을 잃거나 취소되는 사유로 적어 두지 않았습니다. 양성 반응은 새 범죄 수사의 단서가 되거나, 보호관찰 준수사항 위반 여부를 따지는 근거가 될 수 있습니다. 하지만 그 결과가 집행유예에 영향을 미치려면 제63조나 제64조의 요건을 따로 채워야 합니다.

대마를 사용한 행위 자체의 법정형, 그리고 새 혐의로 진행되는 수사·재판 절차는 이 글이 근거로 삼은 조문의 범위 밖이어서 다루지 않습니다.

집행유예 ‘실효’는 정확히 언제 일어나나요?

형법 제63조에 따르면 집행유예는 아래 네 가지 요건이 모두 갖춰진 때 효력을 잃습니다. 하나라도 빠지면 실효되지 않습니다.

1. 유예기간 중에 범한 죄일 것
2. 고의로 범한 죄일 것
3. 금고 이상의 실형을 선고받을 것
4. 그 판결이 확정될 것

따라서 양성 반응이 나온 때, 입건된 때, 기소된 때, 1심에서 실형이 선고된 때에는 아직 실효되지 않습니다. 실효 시점은 “판결이 확정된 때”입니다. 새 사건에서 벌금형이나 다시 집행유예가 선고되면 ‘금고 이상의 실형’이라는 요건을 채우지 못합니다.

제63조의 실효에는 검사의 청구나 법원의 결정 같은 별도 절차가 조문에 적혀 있지 않습니다. 조문은 “집행유예의 선고는 효력을 잃는다”로 끝납니다.

보호관찰이 붙은 집행유예라면 ‘취소’될 수 있나요?

취소될 수 있지만, 법원이 판단해서 정하는 재량 사항입니다. 형법 제64조 제2항은 제62조의2에 따라 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 사람이 준수사항이나 명령을 위반하고 “그 정도가 무거운 때”에 집행유예의 선고를 “취소할 수 있다”고 정합니다.

이 조항을 읽을 때 확인할 점은 세 가지입니다.

• 적용 대상이 한정됩니다. 보호관찰·사회봉사·수강 명령이 없는 집행유예에는 제64조 제2항이 적용되지 않습니다.
• 위반했다는 사실만으로는 부족합니다. 위반의 “정도가 무거운 때”라는 요건이 따로 있습니다.
• 요건을 채워도 취소는 재량입니다. 조문의 어미는 “취소한다”가 아니라 “취소할 수 있다”입니다.

형법 제64조 제1항은 이와 다릅니다. 집행유예 선고를 받은 뒤 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 “취소한다”고 정해 재량을 두지 않았습니다. 제62조 단행의 구체적인 내용은 이 글의 근거 자료에 없어 설명하지 않습니다.

마약 검사를 받으라는 준수사항은 모든 보호관찰 대상자에게 붙나요?

모든 대상자에게 붙지는 않습니다. 보호관찰 등에 관한 법률 제32조 제2항은 모든 보호관찰 대상자가 지켜야 하는 일반 준수사항 4개 호입니다. 이 목록에는 마약이라는 단어가 직접 나오지 않습니다. 마약을 직접 언급하는 준수사항은 제3항에 있습니다.

• 제3항 제8호: “마약 등 중독성 있는 물질을 사용하지 아니할 것”
• 제3항 제9호: “「마약류관리에 관한 법률」상의 마약류 투약, 흡연, 섭취 여부에 관한 검사에 따를 것”

제3항은 법원과 심사위원회가 범죄의 내용·종류와 본인의 특성을 고려해 “필요하면” “따로 과(科)할 수 있다”고 정한 특별준수사항입니다. 그래서 자신에게 제8호나 제9호가 부과됐는지는 서면으로 받은 준수사항에서 확인해야 합니다. 같은 조 제5항은 제2항부터 제4항까지의 준수사항을 서면으로 고지하도록 정하고 있습니다.

준수사항을 위반하면 취소 말고 다른 조치도 있나요?

있습니다. 보호관찰 등에 관한 법률 제32조 제4항은 대상자가 준수사항을 위반하면 법원이 준수사항의 전부 또는 일부를 “추가, 변경하거나 삭제할 수 있다”고 정합니다. 법원은 보호관찰소의 장의 신청이나 검사의 청구가 있을 때 이 조치를 합니다. 심사위원회는 보호관찰소의 장의 신청에 따라 같은 조치를 할 수 있습니다.

따라서 준수사항 위반에 뒤따르는 조치가 집행유예 취소 하나만 있는 것은 아닙니다. 준수사항 변경과 집행유예 취소(형법 제64조 제2항)는 조문이 다르고 요건도 다릅니다.

집행유예 취소는 어떤 절차를 거치나요?

형사소송법 제335조에 따라 검사의 청구, 법원의 의견 청취와 결정, 즉시항고의 순서로 진행됩니다.

1. 검사의 청구(의무): 형의 집행유예를 취소하려면 검사는 피고인의 현재지 또는 최후의 거주지를 관할하는 법원에 “청구하여야” 합니다(제1항).
2. 의견 청취 후 결정(의무): 청구를 받은 법원은 피고인 또는 그 대리인의 의견을 물은 후에 “결정을 하여야” 합니다(제2항).
3. 불복(즉시항고): 그 결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있습니다(제3항).

형사소송법 제335조는 2026년 10월 2일 시행되는 개정(법률 제21857호) 뒤에도 문언이 그대로입니다.

행위·상황별로 정리하면 어떻게 되나요?

아래 표의 셋째 열에는 형벌이 아니라 조문이 정한 법률상 효과를 적었습니다.

실제로 집행유예가 실효·취소되는 비율은 얼마나 되나요?

이 글이 근거로 삼은 자료에는 집행유예 실효·취소 건수나 비율에 관한 공식 통계가 없습니다(공표 자료 없음). 관련 판례도 근거 자료에 없어 소개하지 않습니다. 조문상 정리할 수 있는 내용은 다음과 같습니다. 제63조의 실효는 요건을 모두 채우면 효력을 잃는 구조입니다. 제64조 제2항의 취소는 “그 정도가 무거운 때”라는 요건과 법원의 재량 판단을 거치는 구조입니다.

이 조문들은 언제 만들어졌고, 최근 개정으로 바뀌었나요?

형법 제63조와 제64조의 현재 문언은 최근 개정으로 바뀌지 않았습니다.

• 형법 제63조: 항이 없는 단일 조문입니다. 현재 문언은 법률 제7623호(2005년 7월 29일 공포)가 만들었습니다.
• 형법 제64조: 2개 항으로 되어 있습니다. 현재 문언은 법률 제5057호(1995년 12월 29일 공포)가 만들었습니다.
• 형법 최종 개정(법률 제21450호): 2026년 3월 12일 공포, 2026년 9월 13일 시행입니다. 이 개정은 제98조·제98조의2·제99조·제100조·제101조·제102조·제104조·제123조의2만 고쳤습니다. 부칙은 시행일만 정하고 적용례나 경과조치를 두지 않았습니다.
• 형사소송법 제335조: 4개 항입니다. 연혁 표기가 없어 이 문언을 만든 개정을 특정할 수 없습니다.
• 보호관찰 등에 관한 법률 제32조: 5개 항, 14개 호로 되어 있습니다(제2항 4개 호, 제3항 10개 호). 마지막 문언 개정은 법률 제16313호(2019년 4월 16일 공포, 제4항 개정)입니다. 2027년 3월 23일 시행 예정인 개정(법률 제21957호) 뒤에도 문언이 같습니다.

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