집행유예 중 대마 양성 반응이 나오면 곧장 교도소에 가나? 형법 제63조 '실효'와 제64조 '취소'의 차이
핵심 답변: 곧장 교도소에 가는 것은 아닙니다. 양성 반응이 나왔다는 사실만으로 집행유예가 효력을 잃지는 않습니다. 법이 정한 경로는 둘뿐입니다. 하나는 실효(형법 제63조)로, 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때 집행유예가 효력을 잃습니다. 다른 하나는 취소(형법 제64조)로, 검사가 법원에 청구하고 법원이 피고인 쪽 의견을 들은 뒤 결정하는 절차를 거쳐야 합니다.
기준일: 2026년 9월 29일. 법제처 현행 조문 원문을 근거로 합니다.
1. 결론 요약
| 구분 | 실효 (형법 제63조) | 취소 (형법 제64조) |
|---|---|---|
| 조문 문언 | “효력을 잃는다” | ① “취소한다” / ② “취소할 수 있다” |
| 무엇이 있어야 하나 | 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정될 것 | ① 제62조 단행의 사유가 발각될 것 / ② 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거울 것 |
| 누구에게 적용되나 | 집행유예를 선고받은 사람 | ②는 보호관찰·사회봉사·수강을 명한 집행유예를 받은 사람만 |
| 절차 | 조문상 “효력을 잃는다”로 끝남 | 검사의 청구 → 법원이 의견을 물은 뒤 결정 → 즉시항고 가능 (형사소송법 제335조) |
| 양성 반응만으로 해당하나 | 아니다. 판결 확정까지 가야 한다 | 아니다. 위반의 “정도가 무거운 때”에 법원이 “할 수 있다” |
교도소에 가느냐는 질문은 결국 집행유예가 실효되느냐, 아니면 취소되느냐의 문제입니다. 두 제도는 요건과 절차가 전혀 다르므로 따로 살펴봐야 합니다.
2. 첫 번째 경로: 집행유예의 ‘실효’ (형법 제63조)
제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.
실효는 아래 네 가지 요건이 모두 갖춰져야 합니다.
- 유예기간 중에 범한 죄일 것
- 고의로 범한 죄일 것
- 그 죄로 금고 이상의 실형을 선고받을 것
- 그 판결이 확정될 것
양성 반응에서 판결 확정까지의 단계
| 단계 | 제63조 실효 요건 충족 여부 |
|---|---|
| 소변·모발 검사에서 대마 양성 반응 | 충족하지 않음 |
| 수사기관 입건 | 충족하지 않음 |
| 기소(재판에 넘겨짐) | 충족하지 않음 |
| 1심 선고 | 판결이 아직 확정되지 않았다면 충족하지 않음 |
| 금고 이상의 실형 판결 확정 | 충족함. 이때 효력을 잃음 |
제63조는 판결이 “확정된 때”를 기준으로 삼습니다. 양성 반응이 나온 때, 입건된 때, 기소된 때, 선고가 난 때에는 이 조문에 따라 집행유예가 효력을 잃지 않습니다. 또 새 사건에서 실형이 아닌 형이 선고되어 확정되면 “금고 이상의 실형” 요건을 채우지 못합니다.
3. 두 번째 경로: 집행유예의 ‘취소’ (형법 제64조)
제64조(집행유예의 취소) ①집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다. ②제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다.
두 항은 어미가 다릅니다.
- 제1항: “취소한다” 제62조 단행의 사유가 발각된 때에 해당합니다. 제62조 단행이 무엇을 정하는지는 이 글의 근거 자료 범위 밖이어서 여기서는 다루지 않습니다.
- 제2항: “취소할 수 있다”(재량) 요건은 두 가지입니다. 첫째, 준수사항이나 명령을 위반해야 합니다. 둘째, 그 정도가 무거워야 합니다. 두 요건을 채우더라도 법원이 취소”할 수 있다”는 뜻이지 반드시 취소해야 한다는 뜻은 아닙니다. 위반했다는 사실만으로 취소되지는 않습니다.
제64조 제2항이 적용되는 사람은 한정됩니다
제2항은 제62조의2에 따라 보호관찰, 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 사람에게만 적용됩니다. 이런 명령이 붙지 않은 집행유예라면 제2항의 “준수사항이나 명령 위반”을 이유로 한 취소는 문제 되지 않습니다. 그래서 판결문에 보호관찰·사회봉사·수강 명령이 함께 선고되었는지부터 확인해야 합니다.
4. 보호관찰 준수사항과 마약: 모든 사람에게 붙는 것은 아닙니다
보호관찰부 집행유예라면 「보호관찰 등에 관한 법률」 제32조의 준수사항이 문제 됩니다. 이 조문은 준수사항을 두 층으로 나눕니다.
(1) 모든 보호관찰 대상자가 지키는 일반 준수사항: 제32조 제2항
- 주거지에 상주하고 생업에 종사할 것
- 범죄로 이어지기 쉬운 나쁜 습관을 버리고 선행을 하며, 범죄를 저지를 염려가 있는 사람들과 교제하거나 어울리지 말 것
- 보호관찰관의 지도·감독에 따르고 방문하면 응대할 것
- 주거를 이전하거나 1개월 이상 국내외 여행을 할 때에는 미리 보호관찰관에게 신고할 것
이 네 가지에는 마약을 직접 적은 항목이 없습니다.
(2) 법원이 필요할 때 따로 붙이는 특별 준수사항: 제32조 제3항
마약을 직접 적은 준수사항은 제3항에 있습니다.
- 제8호: “마약 등 중독성 있는 물질을 사용하지 아니할 것”
- 제9호: “「마약류관리에 관한 법률」상의 마약류 투약, 흡연, 섭취 여부에 관한 검사에 따를 것”
제3항은 법원 등이 범죄의 내용과 종류, 본인의 특성 등을 고려하여 “필요하면” 보호관찰 기간의 범위에서 기간을 정해 **“따로 과(科)할 수 있다”**고 정합니다. 따라서 모든 보호관찰 대상자에게 제8호·제9호가 붙어 있는 것은 아닙니다. 이 사항이 실제로 부과되었는지는 서면으로 고지받은 준수사항에서 확인할 수 있습니다. 제32조 제5항은 준수사항을 서면으로 고지하도록 정하고 있습니다.
(3) 위반하면 취소밖에 없나: 제32조 제4항
그렇지 않습니다. 제4항에 따르면 보호관찰 대상자가 준수사항을 위반하거나 사정변경의 상당한 이유가 있는 경우, 법원은 보호관찰소의 장의 신청이나 검사의 청구에 따라 준수사항의 전부 또는 일부를 추가, 변경하거나 삭제할 수 있습니다. 준수사항 위반에 대한 법의 대응이 집행유예 취소 하나뿐인 것은 아닙니다.
5. 취소는 어떤 절차를 거치나 (형사소송법 제335조)
집행유예 취소는 법원의 결정을 거쳐야 합니다.
| 항 | 내용 | 성격 |
|---|---|---|
| 제1항 | 검사는 피고인의 현재지 또는 최후의 거주지를 관할하는 법원에 청구하여야 한다 | 의무 |
| 제2항 | 청구를 받은 법원은 피고인 또는 그 대리인의 의견을 물은 후에 결정을 하여야 한다 | 의무 |
| 제3항 | 그 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다 | 불복 수단 |
| 제4항 | 제2항과 제3항은 유예한 형을 선고할 경우에 준용한다 | 준용 |
취소의 흐름을 정리하면 다음과 같습니다.
- 검사가 관할 법원에 취소를 청구합니다.
- 법원이 피고인 또는 그 대리인의 의견을 묻습니다.
- 법원이 결정합니다.
- 결정에 불복하려면 즉시항고를 할 수 있습니다.
양성 반응이 확인되었다고 해서 이 절차를 건너뛰는 규정은 없습니다. 특히 제64조 제2항에 따른 취소라면, 법원은 이 절차 안에서 위반이 있었는지와 그 정도가 무거운지를 판단하고 취소 여부를 재량으로 정합니다.
6. 자주 묻는 질문
Q1. 보호관찰소 검사에서 대마 양성이 나왔습니다. 그날 집행유예가 없어지나요? 그렇지 않습니다. 제63조의 실효는 새로 범한 고의범으로 금고 이상의 실형 판결이 확정되어야 생깁니다. 제64조의 취소는 검사의 청구와 법원의 결정을 거쳐야 합니다.
Q2. 양성 반응으로 새 사건이 재판에 넘겨졌습니다. 기소되면 실효되나요? 기소만으로는 실효되지 않습니다. 새 사건에서 금고 이상의 실형이 선고되고 그 판결이 확정되어야 제63조가 적용됩니다.
Q3. 준수사항 위반이면 반드시 취소되나요? 아닙니다. 제64조 제2항은 위반의 “정도가 무거운 때” 취소”할 수 있다”고 정한 재량 규정입니다. 보호관찰법 제32조 제4항에 따라 준수사항을 추가·변경·삭제하는 길도 있습니다.
Q4. 보호관찰이나 사회봉사·수강 명령이 없는 집행유예인데도 제64조 제2항이 적용되나요? 적용되지 않습니다. 제64조 제2항은 제62조의2에 따라 보호관찰·사회봉사·수강을 명한 집행유예를 받은 사람에게만 해당합니다.
Q5. 모든 보호관찰 대상자에게 “마약을 사용하지 말 것”이라는 준수사항이 붙나요? 아닙니다. 마약 관련 준수사항(제32조 제3항 제8호·제9호)은 법원 등이 필요하다고 볼 때 따로 부과하는 특별 준수사항입니다. 모든 대상자가 지키는 일반 준수사항(제2항)에는 들어 있지 않습니다.
Q6. 취소 결정이 나오면 다툴 방법이 있나요? 형사소송법 제335조 제3항에 따라 즉시항고를 할 수 있습니다.
7. 조문 버전 확인 (기준일 2026. 9. 29.)
- 형법 제63조·제64조: 현행 형법의 최종 개정인 법률 제21450호(2026. 3. 12. 공포, 2026. 9. 13. 시행)는 제98조, 제98조의2, 제99조, 제100조, 제101조, 제102조, 제104조, 제123조의2만 고쳤고, 제63조·제64조는 바뀌지 않았습니다. 제63조의 현재 문언은 법률 제7623호(2005. 7. 29. 공포)가, 제64조의 현재 문언은 법률 제5057호(1995. 12. 29. 공포)가 만들었습니다. 제63조는 항이 없는 단일 조문이고 제64조는 2개 항입니다.
- 형사소송법 제335조: 4개 항입니다. 연혁 표기가 없습니다. 2026. 10. 2. 시행 예정인 개정(법률 제21857호)에서도 문언이 같습니다.
- 보호관찰 등에 관한 법률 제32조: 5개 항, 14개 호(제2항 4개 호, 제3항 10개 호)입니다. 마지막으로 문언을 바꾼 개정은 법률 제16313호(2019. 4. 16. 공포, 제4항 개정)입니다. 현행본 법률 제20751호는 제55조의3만 고친 타법개정입니다. 2027. 3. 23. 시행 예정인 개정(법률 제21957호)에서도 이 조문의 문언은 같습니다.
- 제32조 제3항 제10호가 대통령령에 맡긴 사항, 제62조 단행의 사유와 제62조의2의 내용, 대마 사용의 법정형은 이 글의 근거 자료에 없어 다루지 않았습니다.
참고 법령
- 형법 제63조(집행유예의 실효)
- 형법 제64조(집행유예의 취소) 제1항·제2항
- 형법 부칙 <법률 제21450호, 2026. 3. 12.>
- 형사소송법 제335조(형의 집행유예 취소의 절차) 제1항부터 제4항까지
- 보호관찰 등에 관한 법률 제32조(보호관찰 대상자의 준수사항) 제2항·제3항(제8호·제9호)·제4항·제5항
