담당 공무원이 전화로 해준 허가 약속도 효력이 있나요?
민원을 넣고 담당 공무원과 통화하다가 “그 정도면 허가 나올 겁니다”라는 말을 들으면 안심이 된다. 하지만 행정절차법은 이런 구두 약속에 분명한 한계를 그어 놓았다. 결론을 먼저 말하면, 전화로 받은 허가 약속은 행정절차법이 정한 ‘확약’으로 인정되지 않는다. 왜 그런지, 그리고 확약이란 제도가 실제로 어떻게 작동하는지 조문을 따라가며 살펴본다.
확약이란 무엇인가
행정절차법 제40조의2제1항은 확약을 이렇게 정의한다.
“법령등에서 당사자가 신청할 수 있는 처분을 규정하고 있는 경우 행정청은 당사자의 신청에 따라 장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것을 내용으로 하는 의사표시(이하 “확약”이라 한다)를 할 수 있다.”
핵심을 나눠보면 세 가지다.
- 대상 요건 — 법령에 당사자가 신청할 수 있는 처분이 규정되어 있어야 한다. 아무 행정작용에 대해서나 확약을 받을 수 있는 게 아니다.
- 절차 요건 — 확약은 당사자의 신청에 따라 이루어진다. 행정청이 먼저 나서서 확약을 주는 구조가 아니다.
- 내용 — “장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것”이다. 즉 허가를 내주겠다는 약속뿐 아니라, 특정 처분을 하지 않겠다는 약속도 확약에 포함된다.
그리고 가장 중요한 부분. 문언은 “할 수 있다”이다. 신청 요건을 갖췄다고 해서 행정청이 확약을 반드시 해줘야 하는 것은 아니다. 확약을 해줄지 여부는 행정청의 재량이다.
왜 전화 통화는 확약이 될 수 없나 — 문서 요건
제40조의2제2항은 짧고 단호하다.
“확약은 문서로 하여야 한다.”
이 조항 하나가 전화·구두 약속의 운명을 가른다. 확약이라는 제도적 효력을 인정받으려면 문서 형식을 갖춰야 한다는 것이 법률상 의무다. 전화 통지, 구두 안내, 메신저 메시지 등은 이 요건을 충족하지 못한다.
다만 여기서 조문이 침묵하는 부분도 분명히 짚어야 한다. 문서로 하지 않은 의사표시가 어떤 효력을 갖는지는 제40조의2가 규정하지 않는다. 조문은 문서 요건을 “하여야 한다”는 의무로만 선언할 뿐, 문서가 아닌 경우를 ‘무효’로 명시하지는 않았다. 따라서 전화 약속이 법적으로 완전히 무의미하다고 단정할 근거를 이 조문 하나에서 끌어낼 수는 없다. 다만 적어도, 행정절차법이 정한 ‘확약’으로서의 기속력—즉 아래에서 설명할 행정청의 구속 효과—을 주장할 수 없다는 점은 분명하다.
다른 기관과 협의가 필요한 처분이라면
제40조의2제3항은 절차의 순서를 정해 놓았다.
“행정청은 다른 행정청과의 협의 등의 절차를 거쳐야 하는 처분에 대하여 확약을 하려는 경우에는 확약을 하기 전에 그 절차를 거쳐야 한다.”
즉 여러 부서나 기관의 협의가 필요한 처분이라면, 확약을 내주기 전에 그 협의를 먼저 끝내야 한다. 협의를 생략하고 확약만 먼저 해준 뒤 나중에 협의를 거치는 순서는 법이 정한 방식이 아니다. 이는 담당 공무원 개인이 전화로 즉답을 줄 수 없는 이유와도 맞닿아 있다. 협의가 필요한 사안이라면 애초에 한 사람의 구두 답변으로 결론이 날 수 없는 구조다.
확약을 받았어도 지켜지지 않을 수 있는 두 경우
문서로 확약을 정식으로 받았다고 해도, 행정청이 그 확약에 영원히 묶이는 것은 아니다. 제40조의2제4항은 확약에 기속되지 않는 경우를 두 가지로 한정한다.
“행정청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 확약에 기속되지 아니한다.
- 확약을 한 후에 확약의 내용을 이행할 수 없을 정도로 법령등이나 사정이 변경된 경우
- 확약이 위법한 경우”
여기서 주의할 점이 있다. 제1호의 사정변경은 확약을 한 뒤에 발생해야 하고, 그 정도가 이행이 불가능할 만큼 커야 한다. 단순히 상황이 좀 바뀌었다는 정도로는 이 호에 해당하지 않는다. 또한 조문의 효과는 “확약에 기속되지 아니한다”이지, ‘확약이 무효가 된다’거나 ‘자동으로 취소된다’는 의미가 아니다. 기속력이 없어진다는 것과 확약 자체가 소멸한다는 것은 다른 이야기이며, 법문은 전자만을 규정한다.
지켜지지 않을 때도 통지 의무는 남는다
확약이 제4항 각 호에 해당해 이행되지 않는다고 해서 행정청의 역할이 거기서 끝나는 것은 아니다. 제40조의2제5항은 이렇게 규정한다.
“행정청은 확약이 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하여 확약을 이행할 수 없는 경우에는 지체 없이 당사자에게 그 사실을 통지하여야 한다.”
확약을 이행하지 못하게 됐다는 사실을 당사자가 모른 채 기다리게 두는 것은 법이 허용하지 않는다. “지체 없이” 통지해야 하는 의무가 명시되어 있다. 이 ‘지체 없이’를 특정 일수(예: 3일 이내)로 바꿔 이해해서는 안 된다. 조문은 구체적 기한을 두지 않았다. 다만 정당한 이유 없이 지연해서는 안 된다는 의미로 읽히는 표현이다.
벌칙이나 손해배상 조항은 없다
확약을 지키지 않았을 때 행정청에 어떤 제재가 가해지는지, 혹은 당사자가 어떤 구제를 받을 수 있는지에 대해 제40조의2는 아무런 벌칙·과태료 조항을 두지 않는다. 이 조문과 함께 신설·개정된 다른 조문들(제5조의2, 제7조, 제14조, 제20조, 제22조, 제24조, 제28조, 제38조의2, 제40조의4, 제46조, 제52조, 제52조의2, 제52조의3, 제45조)에도 확약 위반에 대한 별도의 제재 규정은 포함되어 있지 않다. 확약 제도는 행정청의 사전 의사표시와 그 기속력·예외를 규율하는 데 그치며, 위반 시의 구체적 책임 추궁 수단을 이 조문 자체가 마련해 두지는 않았다.
언제부터 적용되는 제도인가
제40조의2는 2022년 1월 11일 법률 제18748호로 신설된 조문이다. 이 법률의 부칙 제1조는 “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다”고 정했고, 단서로 제20조제2항부터 제4항까지만 2023년 3월 24일부터 별도로 시행하도록 했다. 즉 확약 조문인 제40조의2의 시행일은 공포 후 6개월이 경과한 날이며, 2023년 3월 24일이라는 날짜는 처분기준 설정·공표에 관한 제20조 일부 조항의 시행일일 뿐, 확약 조문의 시행일로 혼동해서는 안 된다.
적용 기준에 대해서도 부칙 제4조가 따로 정해 두었다.
“제40조의2의 개정규정은 이 법 시행 이후 확약을 신청하는 경우부터 적용한다.”
여기서 기준이 되는 시점은 확약을 ‘한’ 날이 아니라 ‘신청한’ 때라는 점이 핵심이다. 별도의 경과조치 조문은 두지 않았다.
정리
- 담당 공무원의 전화 답변은 행정절차법상 ‘확약’이 될 수 없다. 확약은 문서로 해야 한다는 의무가 법률에 명시되어 있기 때문이다.
- 확약을 해줄지 여부 자체도 행정청의 재량이며, 신청한다고 당연히 받아낼 수 있는 것은 아니다.
- 설령 문서로 정식 확약을 받았더라도, 사후의 중대한 사정변경이나 확약 자체의 위법성이 있으면 행정청은 그 확약에 기속되지 않는다. 다만 이 경우에도 그 사실을 지체 없이 당사자에게 통지해야 하는 의무는 남는다.
- 이 조문에 대한 판례는 아직 확인되지 않았으며, 위반 시 벌칙이나 과태료 규정도 조문상 존재하지 않는다.
구두로 들은 “될 것 같다”는 말은 참고는 될 수 있어도, 법이 말하는 ‘확약’의 효력을 갖지 못한다. 중요한 처분을 앞두고 있다면 문서로 된 명확한 확답을 요청하는 것이 제도가 예정한 방식이다.
참고 법령
- 행정절차법 제40조의2(확약) 제1항~제5항
- 행정절차법 부칙 <법률 제18748호, 2022. 1. 11.> 제1조(시행일), 제4조(확약에 관한 적용례)
