담당 공무원이 전화로 해준 허가 약속도 효력이 있나요
요약 및 결론: 행정절차법 제40조의2는 행정청이 장래에 어떤 처분을 하거나 하지 않겠다는 의사표시를 "확약"으로 규정하고, 제2항에서 "확약은 문서로 하여야 한다"고 정한다. 전화로만 전달된 구두 약속은 이 문서 요건을 갖추지 못했으므로 같은 조가 정한 확약으로서의 효력을 주장하기 어렵다. 다만 조문은 문서로 하지 않은 확약의 효력을 별도로 규정하지 않으므로, 전화 약속이 곧바로 "무효"라고 단정할 근거도 조문 자체에는 없다.
인허가, 건축, 영업신고 등 처분을 다루는 민원 현장에서는 담당 공무원이 전화나 구두로 "해 드릴 수 있습니다"라고 답하는 일이 흔하다. 이런 구두 답변을 믿고 투자나 계약을 진행했다가 나중에 행정청이 처분을 거부하면서 분쟁이 되는 유형이 반복된다. 행정절차법은 2022년 1월 11일 개정으로 제40조의2(확약) 조문을 신설해, 행정청의 사전 약속에 대한 법적 틀을 처음으로 마련했다.
확약이란 정확히 무엇인가
확약은 법령등이 당사자가 신청할 수 있는 처분을 규정하고 있을 때, 행정청이 당사자의 신청에 따라 “장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것”을 내용으로 하는 의사표시다(제40조의2제1항). 처분을 해 주겠다는 약속뿐 아니라 처분을 하지 않겠다는 약속도 확약에 포함된다는 점이 조문 문언에 명시돼 있다. 즉 “허가를 내주겠다”는 약속과 “제재를 하지 않겠다”는 약속 모두 같은 틀에서 다뤄진다.
신청하면 행정청이 반드시 확약을 해줘야 하나
아니다. 제1항의 문언은 “행정청은 당사자의 신청에 따라 … 확약을 할 수 있다”로, 할 수 있다는 재량 규정이다. 요건은 두 가지뿐이다. 법령등에 당사자가 신청할 수 있는 처분이 규정돼 있어야 하고, 당사자의 신청이 있어야 한다. 이 두 요건을 갖췄다고 해서 행정청이 확약을 내줄 의무가 생기는 것은 아니며, 확약 여부 자체는 행정청의 판단에 맡겨져 있다.
전화 약속은 왜 문서가 아니면 문제가 되나
제40조의2제2항은 “확약은 문서로 하여야 한다”고 정한다. 이는 확약을 해줄지 말지의 재량과는 별개로, 확약을 하기로 한 이상 그 형식은 반드시 문서여야 한다는 의무 규정이다. 조문은 문서로 하지 않은 확약이 무효인지, 효력이 없는 것인지에 대해 별도로 규정하지 않으므로, 전화·구두로 전달된 내용은 이 조문이 보장하는 확약으로 다뤄지기 어렵다는 점만 분명하다.
다른 기관과 협의가 필요한 처분이면 순서가 다른가
그렇다. 제40조의2제3항은 행정청이 다른 행정청과의 협의 등 절차를 거쳐야 하는 처분에 대해 확약을 하려는 경우, “확약을 하기 전에 그 절차를 거쳐야 한다”고 정한다. 협의를 먼저 마치고 그 결과를 바탕으로 확약을 하는 순서이며, 확약을 먼저 하고 나중에 협의를 거치는 방식은 조문이 정한 순서와 맞지 않는다.
문서로 확약을 받았는데 행정청이 안 지켜도 되는 경우가 있나
있다. 제40조의2제4항은 두 가지 경우만 규정한다. 제1호는 확약을 한 후에 그 내용을 이행할 수 없을 정도로 법령등이나 사정이 변경된 경우이고, 제2호는 확약 자체가 위법한 경우다. 이 두 경우에 해당하면 행정청은 “확약에 기속되지 아니한다.” 제1호의 변경은 확약을 한 이후에 발생해야 하고, 단순한 사정 변화가 아니라 이행이 불가능할 정도의 변경이어야 한다.
확약을 안 지켜도 된다고 해서 행정청이 아무 조치 없이 넘어갈 수 있나
아니다. 제40조의2제5항은 행정청이 제4항 각 호에 해당해 확약을 이행할 수 없는 경우 “지체 없이 당사자에게 그 사실을 통지하여야 한다”고 정한다. 기속되지 않는다는 결과와 통지 의무는 별개로, 두 가지가 함께 적용된다. 통지 기한을 구체적인 일수로 정한 규정은 없고, 조문은 “지체 없이”라고만 표현한다.
| 상황·행위 | 적용 조문 | 법적 효과 |
|---|---|---|
| 당사자가 처분 신청 가능한 법령을 근거로 확약을 신청 | 제40조의2제1항 | 행정청 재량으로 확약 가능(해줄 의무는 없음) |
| 행정청이 확약을 하기로 결정 | 제40조의2제2항 | 문서로 해야 함(형식상 의무) |
| 다른 행정청 협의가 필요한 처분에 대한 확약 | 제40조의2제3항 | 협의 절차를 확약 전에 선행해야 함 |
| 확약 후 법령·사정이 이행 불가 수준으로 변경 | 제40조의2제4항제1호 | 확약에 기속되지 않음 |
| 확약 자체가 위법 | 제40조의2제4항제2호 | 확약에 기속되지 않음 |
| 기속되지 않는 사유가 발생 | 제40조의2제5항 | 지체 없이 당사자에게 통지해야 함 |
실제 처벌 수위는 어느 정도인가
확약 조문(제40조의2)과 이 조문을 함께 신설·개정한 법률 제18748호의 다른 조문들에는 벌칙이나 과태료 규정이 없다. 행정청이 확약을 지키지 않더라도 이 조문만으로는 형사처벌이나 행정질서벌이 부과되지 않으며, 효과는 “기속되지 아니한다”와 “통지하여야 한다”는 두 가지뿐이다. 이 조문을 직접 적용한 판례는 확인되지 않으며, 양형기준이나 처벌 통계도 해당 사항이 없어 공표 자료 없음으로 남는다.
관련 법령
제40조의2(확약) ① 법령등에서 당사자가 신청할 수 있는 처분을 규정하고 있는 경우 행정청은 당사자의 신청에 따라 장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것을 내용으로 하는 의사표시(이하 "확약"이라 한다)를 할 수 있다.
자주 묻는 질문
공무원이 구두로 해준 허가 약속, 나중에 안 지키면 어떻게 되나요?
행정절차법 제40조의2는 확약을 문서로 할 것을 요구하므로, 구두로만 전달된 약속은 이 조문이 정한 확약으로 보호받기 어렵다. 조문에 벌칙 규정이 없어 행정청이 구두 약속을 지키지 않아도 이 조문만으로 처벌되지는 않는다.
확약을 신청하면 행정청이 반드시 해줘야 하나요?
아니다. 제40조의2제1항은 "확약을 할 수 있다"는 재량 규정이고, 신청 요건을 갖췄다고 해서 확약을 받을 권리가 당연히 생기는 것은 아니다.
확약을 문서로 받은 후 법이 바뀌면 그 약속은 무효가 되나요?
무효가 된다는 표현은 조문에 없다. 확약 후 이행이 불가능할 정도로 법령·사정이 변경되면 행정청은 "확약에 기속되지 아니한다"는 효과만 발생하고, 동시에 지체 없이 당사자에게 그 사실을 통지해야 한다.
