담당 공무원의 전화 허가 약속, 확약으로 볼 수 있나요?
담당 공무원이 전화로 “허가해 드리겠다”거나 “문제없다”고 안내했다면, 그 말이 행정절차법상 확약에 해당하는지부터 살펴볼 필요가 있습니다.
행정절차법 제40조의2는 확약을 장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니하겠다는 행정청의 의사표시로 정합니다. 예를 들어 장래의 허가를 하겠다는 내용뿐 아니라, 어떤 처분을 하지 아니하겠다는 약속도 확약의 대상이 될 수 있습니다.
다만 전화 통화만으로 곧바로 법에서 정한 확약이라고 단정하기는 어렵습니다. 법은 확약은 문서로 하여야 한다고 규정하고 있기 때문입니다. 따라서 전화상 안내나 약속은 문서로 된 확약과는 구별해서 볼 필요가 있습니다.
그렇다고 문서가 아닌 약속은 언제나 아무 효력이 없거나 무효라고 단정할 수 있는 것은 아닙니다. 행정절차법 제40조의2는 문서로 하지 않은 경우의 효력을 직접 정하고 있지 않습니다. 전화 약속의 효력은 이 조문만으로 결론 내릴 수 없으며, 적어도 이 조항이 정한 확약의 형식 요건은 문서라는 점이 핵심입니다.
확약은 누구나 요구하면 반드시 받을 수 있는 절차도 아닙니다. 다음 두 요건이 갖추어진 경우 행정청이 당사자의 신청에 따라 확약을 할 수 있습니다.
- 법령등에 당사자가 신청할 수 있는 처분이 규정되어 있을 것
- 당사자의 신청이 있을 것
여기서 행정청의 문언은 “하여야 한다”가 아니라 “할 수 있다”입니다. 즉, 신청이 있었다고 해서 행정청이 확약을 해주어야 하는 것은 아닙니다.
또한 해당 처분에 다른 행정청과의 협의 등 절차가 필요하다면, 행정청은 확약을 하기 전에 그 절차를 거쳐야 합니다. 허가 여부에 협의 절차가 필요한 사안이라면, 전화로 먼저 약속한 뒤 나중에 협의하는 방식이 법이 정한 순서라고 보기 어렵습니다.
문서로 확약이 이루어졌더라도 언제나 그대로 이행되어야 하는 것은 아닙니다. 행정청이 확약에 기속되지 아니하는 경우는 다음 두 경우입니다.
- 확약을 한 후 법령등이나 사정이 변경되어, 확약 내용을 이행할 수 없을 정도가 된 경우
- 확약 자체가 위법한 경우
첫 번째 경우는 단순히 사정이 달라졌다는 정도로는 부족합니다. 확약을 한 후에 변화가 생겨야 하고, 그 변화로 확약 내용을 이행할 수 없을 정도여야 합니다. 이 경우에도 법의 표현은 확약이 자동으로 사라진다는 뜻이 아니라, 행정청이 확약에 기속되지 아니한다는 것입니다.
행정청이 위 사유로 확약을 이행할 수 없게 되면, 그 사실을 당사자에게 지체 없이 통지하여야 합니다.
정리하면, 담당 공무원의 전화상 허가 약속은 문서로 하여야 한다는 확약의 형식 요건을 충족하지 않습니다. 다만 행정절차법은 문서가 아닌 약속의 효력을 직접 규정하지 않으므로, 전화 약속을 일률적으로 무효라고 단정할 수는 없습니다. 장래의 허가 여부에 관한 약속을 확인할 필요가 있다면, 해당 내용이 문서로 정리된 것인지와 확약의 법정 요건이 갖추어졌는지를 구분해 보는 것이 중요합니다.
참고 법령
- 행정절차법 제40조의2
- 부칙 <제18748호, 2022. 1. 11.> 제1조, 제4조
