담당 공무원이 전화로 해준 허가 약속도 효력이 있을까
요약 및 결론: 행정절차법 제40조의2 제2항은 "확약은 문서로 하여야 한다"고 정합니다. 따라서 담당 공무원이 전화로만 한 허가 약속은 이 조문이 요구하는 확약의 형식을 갖추지 못한 것입니다. 다만 문서로 하지 않은 확약이 어떤 효력을 갖는지는 조문에 적혀 있지 않습니다. 법적으로 의지할 수 있는 약속을 받으려면 행정청에 확약을 신청하고 문서로 받아야 합니다.
허가나 인가를 신청하기 전에 담당 부서에 전화로 "이렇게 하면 허가가 나느냐"고 묻고, "됩니다"라는 답을 듣고 준비를 시작하는 일은 흔합니다. 그런데 막상 신청하면 다른 결과가 나와 다툼이 생기기도 합니다. 행정절차법에는 2022. 1. 11. 확약 조문(제40조의2)이 신설됐습니다. 이 조문은 행정청의 약속이 어떤 요건과 형식을 갖춰야 하는지, 행정청이 언제 그 약속에 묶이지 않는지를 정합니다.
행정절차법상 ‘확약’이란 무엇인가요?
확약은 행정청이 장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것을 약속하는 의사표시입니다. 행정절차법 제40조의2 제1항은 확약을 “장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것을 내용으로 하는 의사표시”로 정의합니다. 따라서 “허가해 주겠다”는 약속뿐 아니라 “영업정지 처분을 하지 않겠다”처럼 처분을 하지 않겠다는 약속도 확약에 해당합니다.
확약을 받으려면 두 가지 요건이 필요합니다. 첫째, 법령등에 당사자가 신청할 수 있는 처분이 규정돼 있어야 합니다. 둘째, 확약은 당사자가 신청해야 할 수 있습니다. 당사자의 신청 없이 행정청이 먼저 하는 확약은 이 조문이 예정하는 형태가 아닙니다.
확약을 신청하면 행정청은 해줘야 하나요?
확약을 해줄지는 행정청의 재량입니다. 행정절차법 제40조의2 제1항은 행정청이 확약을 “할 수 있다”고 정합니다. 당사자가 확약을 신청했다고 해서 행정청에 확약을 해줄 의무가 생기지는 않습니다.
전화로 들은 약속은 확약이 되나요?
전화로 들은 약속은 행정절차법이 정한 확약의 형식을 갖추지 못한 것입니다. 확약을 해줄지는 재량이지만, 확약을 할 때의 형식은 의무로 정해져 있습니다. 제40조의2 제2항은 “확약은 문서로 하여야 한다”고 정합니다.
다만 문서로 하지 않은 확약이 무효인지, 다른 효력을 갖는지는 제40조의2에 정해져 있지 않습니다. 이 조에 관한 판례도 확인되지 않았습니다. 그러므로 “전화 약속은 무효다”라거나 “전화 약속도 확약과 같은 효력이 있다”고 단정할 근거는 조문에 없습니다. 조문이 분명히 말하는 것은 확약을 문서로 해야 한다는 점뿐입니다.
다른 기관과 협의가 필요한 허가라면 어떻게 되나요?
다른 행정청과 협의 등의 절차를 거쳐야 하는 처분이라면, 행정청은 확약을 하기 전에 그 절차를 거쳐야 합니다(제40조의2 제3항). 협의를 거치지 않은 채 확약부터 하고 나중에 협의하는 순서는 조문이 정한 순서와 다릅니다. 여러 기관이 함께 관여하는 인허가라면 담당 부서 한 곳이 구두로 낙관적으로 답했더라도 협의 절차가 남아 있을 수 있습니다.
문서로 확약을 받았는데 행정청이 지키지 않아도 되는 경우가 있나요?
행정청이 확약에 기속되지 않는 경우는 제40조의2 제4항의 두 개 호뿐입니다.
- 제1호: 확약을 한 후에 그 내용을 이행할 수 없을 정도로 법령등이나 사정이 변경된 경우. 변경은 확약을 한 뒤에 생겨야 하고, 이행할 수 없을 정도여야 합니다. 사정이 조금 달라진 것만으로는 이 호에 해당하지 않습니다.
- 제2호: 확약이 위법한 경우.
두 경우 모두 조문이 정한 효과는 행정청이 “확약에 기속되지 아니한다”는 것입니다. 조문은 확약이 무효가 된다거나 취소된다고 정하지 않습니다.
행정청이 확약을 지키지 않을 때 알려줘야 하나요?
알려줘야 합니다. 제40조의2 제5항에 따르면, 제4항 각 호에 해당해 확약을 이행할 수 없을 때 행정청은 “지체 없이 당사자에게 그 사실을 통지하여야” 합니다. 확약에 기속되지 않는 경우에도 통지 의무는 남습니다. 조문은 통지 시한을 특정 일수로 정하지 않고 ‘지체 없이’라고만 적고 있습니다.
확약 관련 행위별 정리표
| 어떤 행위 | 적용 조문 | 법적 효과(의무·재량) |
|---|---|---|
| 당사자가 확약을 신청함 | 행정절차법 제40조의2 제1항 | 행정청은 확약을 “할 수 있다”(재량) |
| 행정청이 확약을 함 | 제40조의2 제2항 | “문서로 하여야 한다”(의무) |
| 다른 행정청과 협의가 필요한 처분을 확약하려 함 | 제40조의2 제3항 | 확약을 하기 전에 협의 등 절차를 거쳐야 함 |
| 확약 후 이행할 수 없을 정도로 법령등·사정이 변경됨 | 제40조의2 제4항 제1호 | 행정청은 확약에 기속되지 아니함 |
| 확약이 위법함 | 제40조의2 제4항 제2호 | 행정청은 확약에 기속되지 아니함 |
| 제4항 사유로 확약을 이행할 수 없음 | 제40조의2 제5항 | 지체 없이 당사자에게 통지하여야 함(의무) |
| 확약을 지키지 않음 | 해당 벌칙 조문 없음 | 벌칙·과태료 규정 없음 |
확약을 어기면 공무원이나 행정청이 처벌받나요?
행정절차법 제40조의2에는 벌칙이나 과태료 조문이 없습니다. 이 조문을 만든 법률 제18748호가 함께 고친 다른 조문에도 벌칙이나 과태료 조문은 없습니다. 이 조문을 근거로 한 처벌 사례나 확약 이행 현황에 관한 공식 통계는 공표 자료가 없습니다.
확약 조문은 언제부터 적용되나요?
제40조의2는 2022. 1. 11. 공포된 법률 제18748호로 신설됐습니다. 시행일은 부칙 제1조 본문에 따라 “공포 후 6개월이 경과한 날”입니다. 부칙 제1조 단서의 2023년 3월 24일은 제20조 제2항부터 제4항까지의 시행일이며, 확약 조문의 시행일이 아닙니다.
적용 기준은 확약을 한 날이 아니라 확약을 신청한 때입니다. 부칙 제4조는 제40조의2를 “이 법 시행 이후 확약을 신청하는 경우부터” 적용한다고 정합니다. 경과조치 조문은 따로 없습니다.
관련 법령
제40조의2(확약) ① 법령등에서 당사자가 신청할 수 있는 처분을 규정하고 있는 경우 행정청은 당사자의 신청에 따라 장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것을 내용으로 하는 의사표시(이하 "확약"이라 한다)를 할 수 있다.
자주 묻는 질문
공무원이 전화로 허가된다고 했는데 거절당했어요. 약속 위반 아닌가요?
행정절차법 제40조의2 제2항은 확약을 문서로 하도록 정하고 있어서, 전화로 한 답변은 이 조문이 정한 확약의 형식을 갖추지 못했습니다. 문서로 하지 않은 확약의 효력은 조문에 없고, 이 조에 관한 판례도 확인되지 않아 결론을 단정할 수 없습니다. 법적으로 근거가 되는 약속을 원한다면 확약을 신청해 문서로 받아야 합니다.
확약을 신청하면 행정청이 거절할 수 없나요?
거절할 수 있습니다. 행정절차법 제40조의2 제1항은 행정청이 확약을 "할 수 있다"고 정하므로, 확약을 해줄지는 행정청의 재량입니다. 또 법령등에 당사자가 신청할 수 있는 처분이 규정된 경우에만 행정청이 확약을 할 수 있습니다.
문서로 받은 확약도 취소될 수 있나요?
행정절차법 제40조의2 제4항은 두 경우에 행정청이 확약에 기속되지 않는다고 정합니다. 확약한 후 이행할 수 없을 정도로 법령등이나 사정이 변경된 경우와 확약이 위법한 경우입니다. 이때 행정청은 제5항에 따라 지체 없이 당사자에게 그 사실을 통지해야 합니다. 조문이 정한 효과는 '기속되지 않는다'는 것이며, 조문은 확약이 무효가 되거나 취소된다고 표현하지 않습니다.
