담당 공무원이 전화로 해준 허가 약속도 효력이 있나요? 행정절차법 제40조의2 '확약' 정리
핵심 답변
행정절차법 제40조의2제2항은 **“확약은 문서로 하여야 한다”**고 정합니다. 그래서 전화로만 들은 “허가해 드리겠다”는 말은 이 조문이 정한 확약의 형식을 갖추지 못한 것입니다.
다만 문서로 하지 않은 확약이 어떤 효력을 갖는지는 조문에 쓰여 있지 않습니다. 그러니 “전화 약속은 무효”라고 단정할 근거도 이 조문에는 없습니다. 이 조문에 관한 판례도 확인되지 않았습니다.
분명한 점은 하나입니다. 행정절차법이 정한 확약으로 인정받으려면 법령등에 신청할 수 있는 처분이 있어야 하고, 당사자가 신청해야 하며, 확약은 문서로 해야 합니다.
조문 원문: 행정절차법 제40조의2(확약)
① 법령등에서 당사자가 신청할 수 있는 처분을 규정하고 있는 경우 행정청은 당사자의 신청에 따라 장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것을 내용으로 하는 의사표시(이하 “확약”이라 한다)를 할 수 있다. ② 확약은 문서로 하여야 한다. ③ 행정청은 다른 행정청과의 협의 등의 절차를 거쳐야 하는 처분에 대하여 확약을 하려는 경우에는 확약을 하기 전에 그 절차를 거쳐야 한다. ④ 행정청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 확약에 기속되지 아니한다.
- 확약을 한 후에 확약의 내용을 이행할 수 없을 정도로 법령등이나 사정이 변경된 경우
- 확약이 위법한 경우 ⑤ 행정청은 확약이 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하여 확약을 이행할 수 없는 경우에는 지체 없이 당사자에게 그 사실을 통지하여야 한다.
이 조문은 5개 항으로 되어 있고, 호는 제4항에만 2개 있습니다. 2022. 1. 11. 법률 제18748호(일부개정)로 새로 생겼습니다(본조신설 2022.1.11).
1. 확약이란: 장래 처분을 ‘하겠다’ 또는 ‘하지 않겠다’는 약속
제1항은 확약을 **“장래에 어떤 처분을 하거나 하지 아니할 것을 내용으로 하는 의사표시”**라고 정의합니다.
- “나중에 이 허가를 하겠다”는 약속은 확약입니다.
- “나중에 이 처분을 하지 않겠다”는 약속도 확약입니다.
괄호 정의 (이하 “확약”이라 한다)에는 ‘이 조에서’나 ‘이 법에서’ 같은 범위 한정어가 붙어 있지 않습니다.
2. 확약을 해줄지는 행정청의 재량
제1항의 문언은 “할 수 있다”입니다. 당사자가 신청한다고 행정청이 확약을 해줘야 하는 것은 아닙니다. 확약을 해줄지는 행정청이 판단합니다.
제1항이 정한 요건은 두 가지입니다.
| 요건 | 내용 |
|---|---|
| 대상 | 법령등에 당사자가 신청할 수 있는 처분이 규정돼 있어야 함 |
| 계기 | 당사자의 신청에 따라 해야 함 |
조문에서 확약을 하는 주체는 “행정청”입니다.
3. 해줄지는 재량이지만, 할 때는 문서가 의무
| 구분 | 조문 | 문언 | 성격 |
|---|---|---|---|
| 확약을 할지 | 제1항 | “할 수 있다” | 재량 |
| 확약의 형식 | 제2항 | “문서로 하여야 한다” | 의무 |
전화 약속에 적용하면:
- 전화나 구두로 한 말은 제2항의 “문서” 요건을 채우지 못합니다.
- 전화 통화가 제1항의 “당사자의 신청에 따라” 한 의사표시인지도 따로 따져봐야 합니다.
- 하지만 형식을 갖추지 못한 확약의 법적 효과(무효인지, 다른 효과가 있는지)는 제40조의2에 정해져 있지 않습니다.
그래서 조문 구조에 맞추려면 신청을 문서로 하고, 확약도 문서로 받는 것이 확약 요건을 채우는 방법입니다.
4. 다른 행정청과 협의가 필요한 처분은 확약 ‘전에’ 협의
제3항에 따르면, 다른 행정청과의 협의 등 절차를 거쳐야 하는 처분은 확약을 하기 전에 그 절차를 거쳐야 합니다. 확약을 먼저 하고 협의를 나중에 하는 순서는 조문 문언과 맞지 않습니다.
5. 확약을 지키지 않아도 되는 두 가지 경우
제4항은 행정청이 **“확약에 기속되지 아니한다”**는 경우를 두 개 호로만 정합니다.
제1호: 확약한 후에 생긴 법령등이나 사정의 변경
- 변경은 확약을 한 후에 생겨야 합니다.
- 확약 내용을 이행할 수 없을 정도의 변경이어야 합니다.
- 사정이 조금 바뀌었다는 것만으로는 이 호의 문언에 맞지 않습니다.
제2호: 확약이 위법한 경우
제4항의 효과는 “기속되지 아니한다”입니다. 확약이 “무효가 된다”거나 “취소된다”는 표현은 조문에 없습니다.
6. 지키지 못할 때는 지체 없이 통지할 의무
제4항에 해당해 확약을 이행할 수 없으면, 행정청은 “지체 없이 당사자에게 그 사실을 통지하여야 한다”(제5항). 문언은 “지체 없이”이고, 조문에 구체적인 기한이나 일수는 정해져 있지 않습니다.
7. 언제부터 적용되나: 시행일과 적용례
- 시행일: 부칙 제1조 본문에 따라 “공포 후 6개월이 경과한 날”부터 시행합니다. 부칙 제1조 단서의 2023년 3월 24일은 제20조제2항부터 제4항까지의 시행일이고, 확약 조문의 시행일이 아닙니다.
- 적용례: 부칙 제4조에 따라 제40조의2는 “이 법 시행 이후 확약을 신청하는 경우부터” 적용합니다. 기준은 확약을 받은 날이 아니라 신청한 때입니다.
- 이 부칙에 확약에 관한 경과조치 조문은 없습니다.
8. 확약을 어기면 제재가 있나
제40조의2에도, 법률 제18748호가 함께 고친 조문에도 벌칙이나 과태료 조문은 없습니다. 조문이 정한 행정청의 의무는 문서로 확약하기(제2항), 확약 전에 협의 절차 거치기(제3항), 이행할 수 없을 때 지체 없이 통지하기(제5항)입니다.
자주 묻는 질문
Q. 담당자가 전화로 “허가 나옵니다”라고 했으면 확약인가요? A. 제40조의2제2항은 확약을 문서로 하도록 정합니다. 전화로만 한 말은 이 형식 요건을 갖추지 못했습니다. 그 말이 어떤 효력을 갖는지는 이 조문에 정해져 있지 않습니다.
Q. 확약을 신청하면 행정청은 해줘야 하나요? A. 아닙니다. 제1항은 “할 수 있다”고 정하므로 확약을 해줄지는 행정청의 재량입니다.
Q. “이 처분을 하지 않겠다”는 약속도 확약인가요? A. 네. 제1항은 장래에 어떤 처분을 “하지 아니할 것”을 내용으로 하는 의사표시도 확약에 넣습니다.
Q. 문서로 확약을 받으면 언제나 지켜지나요? A. 아닙니다. 확약한 후에 이행할 수 없을 정도로 법령등이나 사정이 바뀐 경우와 확약이 위법한 경우, 행정청은 확약에 기속되지 않습니다(제4항). 이때 행정청은 지체 없이 그 사실을 통지해야 합니다(제5항).
Q. 이 조문에 관한 대법원 판례가 있나요? A. 이 글에서 참고한 자료로는 제40조의2에 관한 판례를 확인하지 못했습니다.
정리 체크리스트
- 받으려는 처분이 법령등에 신청할 수 있는 처분으로 규정돼 있는가 (제1항)
- 확약을 당사자가 신청했는가 (제1항)
- 확약을 문서로 받았는가 (제2항)
- 다른 행정청과 협의가 필요한 처분이면 그 절차를 확약 전에 거쳤는가 (제3항)
- 확약을 지키지 않는다면 제4항 제1호 또는 제2호에 해당하는가
- 이행할 수 없다는 사실을 지체 없이 통지받았는가 (제5항)
참고 법령
- 행정절차법 제40조의2(확약) 제1항, 제2항, 제3항, 제4항(제1호·제2호), 제5항 (본조신설 2022.1.11)
- 행정절차법 부칙 <법률 제18748호, 2022. 1. 11.> 제1조(시행일)
- 행정절차법 부칙 <법률 제18748호, 2022. 1. 11.> 제4조(확약에 관한 적용례)
출처: 법제처 국가법령정보센터, 행정절차법 (https://www.law.go.kr/법령/행정절차법)
