정부가 법 위반 사실을 공개하려면 반드시 지켜야 할 것들
정부기관이나 지방자치단체가 “이 업체는 법을 위반했다”고 발표하는 걸 본 적이 있을 것이다. 식품위생법 위반 업소 명단, 환경법 위반 사업장 공개 같은 사례들이다. 이런 공표는 아무 근거 없이 이루어지는 게 아니다. 행정절차법 제40조의3이 정부의 위반사실 공표에 관한 기본 절차를 정하고 있다.
이 글은 행정절차법 제40조의3의 조문을 근거로, 정부가 위반사실을 공표할 때 무엇이 재량이고 무엇이 의무인지 정리한다.
공표는 ‘해야 하는 일’이 아니라 ‘할 수 있는 일’이다
행정절차법 제40조의3제1항은 이렇게 규정한다.
“행정청은 법령에 따른 의무를 위반한 자의 성명ㆍ법인명, 위반사실, 의무 위반을 이유로 한 처분사실 등(이하 “위반사실등”이라 한다)을 법률로 정하는 바에 따라 일반에게 공표할 수 있다.”
핵심은 두 가지다.
첫째, “공표할 수 있다”는 재량 규정이다. 행정청이 위반사실을 반드시 공표해야 하는 것은 아니고, 공표할지 말지는 행정청의 판단에 맡겨져 있다.
둘째, “법률로 정하는 바에 따라”라는 문구가 붙어 있다. 즉 행정절차법 제40조의3 자체가 공표의 직접적인 법적 근거는 아니다. 이 조문은 공표를 할 때 지켜야 할 ‘절차’를 정한 것이고, 실제로 어떤 위반사실을 공표할 수 있는지는 개별 법률(식품위생법, 환경 관련 법령 등)이 따로 정한다. 그래서 질문에 대한 답은 이렇다 — 정부는 법적 근거 없이 위반사실을 공표할 수 없다. 공표하려면 그 근거가 되는 개별 법률이 있어야 하고, 행정절차법 제40조의3은 그 공표 과정에서 지켜야 할 절차를 정한 조문이다.
공표 전 사실 확인은 의무다
제2항은 다음과 같이 규정한다.
“행정청은 위반사실등의 공표를 하기 전에 사실과 다른 공표로 인하여 당사자의 명예ㆍ신용 등이 훼손되지 아니하도록 객관적이고 타당한 증거와 근거가 있는지를 확인하여야 한다.”
“확인하여야 한다”이므로 이는 의무 규정이다. 행정청은 공표에 앞서 객관적이고 타당한 증거와 근거가 있는지 반드시 확인해야 한다. 근거가 불충분한 상태에서 섣불리 공표하는 것은 이 조문이 허용하지 않는다.
사전 통지와 의견제출 기회, 원칙은 의무이지만 예외가 있다
제3항 본문은 이렇게 정한다.
“행정청은 위반사실등의 공표를 할 때에는 미리 당사자에게 그 사실을 통지하고 의견제출의 기회를 주어야 한다.”
원칙적으로 행정청은 공표하기 전에 당사자에게 미리 알리고, 당사자가 의견을 낼 기회를 주어야 한다. 이것도 “주어야 한다”는 의무 규정이다.
다만 단서가 붙어 있다. 다음 세 가지 중 하나에 해당하면 사전 통지·의견제출 기회를 생략할 수 있다.
- 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 공표를 할 필요가 있는 경우
- 해당 공표의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 타당한 이유가 있는 경우
- 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 밝힌 경우
세 호가 쓰는 표현이 서로 다르다는 점도 눈여겨볼 만하다. 본문은 “의견제출”이라는 용어를 쓰지만, 제2호는 “의견청취”라는 표현을, 제3호는 “의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 밝힌 경우”라는 표현을 각각 쓴다. 법조문이 문맥에 따라 용어를 구분해서 쓰고 있다는 뜻이므로, 이 셋을 같은 말로 뭉뚱그려 이해하면 안 된다.
예외는 이 세 가지뿐이다. 조문에 없는 다른 사유로 사전 통지를 생략하는 것은 이 조항의 근거가 될 수 없다.
의견제출의 방법과 공표 방식
제4항은 당사자가 공표 전에 관할 행정청에 서면이나 말, 또는 정보통신망을 이용해 의견을 제출할 수 있다고 정한다(“제출할 수 있다”는 당사자의 권리로서 재량 성격이다). 제5항은 이 의견제출의 방법과 제출된 의견의 반영 등에 관하여 행정절차법 제27조 및 제27조의2를 준용하도록 하면서, 이 경우 “처분”은 “위반사실등의 공표”로 본다고 규정한다. 다만 제27조·제27조의2가 구체적으로 어떤 내용을 담고 있는지는 제40조의3의 문언만으로는 확인되지 않으므로, 이 부분은 별도로 살펴봐야 한다.
제6항은 공표의 방식을 정한다.
“위반사실등의 공표는 관보, 공보 또는 인터넷 홈페이지 등을 통하여 한다.”
관보나 공보, 인터넷 홈페이지 등을 통해 이루어진다는 점이 명시되어 있다.
당사자가 조치를 마쳐도 공표가 당연히 면제되지는 않는다
제7항은 다음과 같다.
“행정청은 위반사실등의 공표를 하기 전에 당사자가 공표와 관련된 의무의 이행, 원상회복, 손해배상 등의 조치를 마친 경우에는 위반사실등의 공표를 하지 아니할 수 있다.”
여기서 주의할 점이 있다. 당사자가 위반과 관련된 의무를 이행하고, 원상회복이나 손해배상 등의 조치를 마쳤다 하더라도, 그것만으로 공표가 당연히 면제되거나 금지되는 것은 아니다. 문언은 “공표를 하지 아니할 수 있다”는 재량 규정이다. 즉 조치를 마쳤다는 사실은 행정청이 공표 여부를 판단할 때 고려할 수 있는 사정일 뿐, 조치를 마쳤다고 해서 반드시 공표를 하지 않아야 하는 것은 아니다.
잘못된 공표는 정정해야 한다 — 이것은 의무다
제8항은 사후 정정에 관한 규정이다.
“행정청은 공표된 내용이 사실과 다른 것으로 밝혀지거나 공표에 포함된 처분이 취소된 경우에는 그 내용을 정정하여, 정정한 내용을 지체 없이 해당 공표와 같은 방법으로 공표된 기간 이상 공표하여야 한다. 다만, 당사자가 원하지 아니하면 공표하지 아니할 수 있다.”
공표된 내용이 사실과 다르다고 밝혀지거나, 공표에 포함된 처분이 취소되면, 행정청은 그 내용을 정정하고 “지체 없이” 원래 공표와 같은 방법으로, 원래 공표된 기간 이상 정정 내용을 공표해야 한다. 이것은 “하여야 한다”는 의무 규정이다. “즉시”가 아니라 “지체 없이”라는 표현을 쓰고 있다는 점도 정확히 구분할 필요가 있다.
다만 이 정정 공표에도 예외가 있다. 당사자가 정정 공표를 원하지 않으면, 행정청은 정정 내용을 공표하지 않을 수 있다. 이 단서는 재량 규정이다.
정리 — 재량과 의무를 구분해서 보면 이렇다
행정절차법 제40조의3의 구조를 재량과 의무로 나누어 보면 다음과 같다.
- 재량(할 수 있다): 위반사실등의 공표 자체(제1항), 당사자의 조치 완료 시 공표하지 않을 수 있음(제7항), 정정을 원하지 않는 당사자에 대한 공표 생략(제8항 단서)
- 의무(하여야 한다): 공표 전 사실 확인(제2항), 사전 통지와 의견제출 기회 부여(제3항 본문, 단서 예외 있음), 정정 공표(제8항 본문)
이 조문은 2022년 1월 11일 법률 제18748호로 신설되었다. 부칙 제1조 본문에 따라 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행되었는데, 부칙 단서의 2023년 3월 24일 시행일은 같은 개정 법률 중 제20조제2항부터 제4항까지의 개정규정에만 해당하는 것이고, 제40조의3의 시행일은 아니다. 부칙 제5조는 “이 법 시행 이후 위반사실등의 공표를 하는 경우부터 적용한다”는 적용례를 두고 있으며, 별도의 경과조치는 없다. 같은 개정으로 함께 고쳐진 조문들 가운데 벌칙이나 과태료 조문은 없고, 제40조의3 자체에도 벌칙·과태료 규정은 없다.
참고 법령
- 행정절차법 제40조의3(위반사실 등의 공표) 제1항~제8항
- 행정절차법 부칙 <법률 제18748호, 2022. 1. 11.> 제1조(시행일), 제5조(위반사실등의 공표에 관한 적용례)
