이혼 후 단독 친권자인 엄마가 사망하면, 아빠가 자동으로 친권자가 되나요?
결론부터: 자동으로 되지 않는다
이혼하면서 엄마가 단독 친권자로 정해진 뒤 엄마가 사망한 경우, 아빠가 저절로 친권자가 되는 것은 아니다. 민법 제909조의2제1항은 이런 경우 생존하는 부 또는 모, 미성년자, 미성년자의 친족이 가정법원에 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다고 정하고 있을 뿐이다. 즉, 사망이라는 사실 자체가 친권을 되살리는 것이 아니라, 가정법원의 심리와 지정 절차를 거쳐야 한다.
이 규정이 적용되는 것은 민법 제909조제4항~제6항에 따라 단독 친권자로 정해진 경우다. 혼인 중 부모 중 한쪽이 친권을 행사할 수 없을 때 다른 쪽이 행사하는 제909조제3항의 상황과는 다른 이야기이므로 혼동하지 않아야 한다.
청구할 수 있는 기간 — 두 개의 기산점
민법 제909조의2제1항은 청구 기간을 다음과 같이 정한다.
- 그 사실을 안 날부터 1개월
- 사망한 날부터 6개월
(해당 문장 삭제 또는) “두 기간은 각각 안 날부터 1개월, 사망한 날부터 6개월로 정해져 있다. 이 기간 내에 청구할 수 있는 사람은 생존하는 부 또는 모, 미성년자, 미성년자의 친족이다.
가정법원이 그냥 지정해 주는 게 아니다 — 기각할 수 있는 재량
가정법원은 청구가 들어왔다고 무조건 생존하는 부모를 친권자로 지정하지 않는다. 민법 제909조의2제4항은 가정법원이 다음 사정을 고려해 미성년자의 복리에 적절하지 않다고 인정하면 청구를 기각할 수 있다고 정한다.
- 생존하는 부 또는 모의 양육의사 및 양육능력
- 청구 동기
- 미성년자의 의사
- 그 밖의 사정
여기서 주의할 점은 어미가 문장마다 다르다는 것이다. 청구를 받아들이지 않는 것은 가정법원의 재량(“기각할 수 있다”)이지만, 일단 기각하기로 했다면 그 뒤에는 가정법원이 직권으로 미성년후견인을 선임하거나 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정하여야 한다(의무). 즉 기각 자체는 재량이지만, 기각한 이상 아이를 방치한 상태로 둘 수는 없다는 뜻이다.
기간을 넘기면 무슨 일이 생기나 — 미성년후견인 선임
제909조의2제1항의 기간(안 날부터 1개월, 사망한 날부터 6개월) 안에 아무도 친권자 지정을 청구하지 않으면, 가정법원은 직권으로 또는 미성년자, 미성년자의 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견인을 선임할 수 있다(제909조의2제3항). 이 경우에도 생존하는 부 또는 모의 소재를 모르거나 그가 정당한 사유 없이 소환에 응하지 않는 경우가 아니라면, 가정법원은 그에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.
미성년후견인이 선임된 뒤에도 친권자로 다시 지정될 수 있다
기간을 넘겨 미성년후견인이 선임되었다고 해서 생존하는 부모가 영영 친권을 되찾을 수 없는 것은 아니다. 민법 제909조의2제6항은 미성년후견인 선임 후 양육상황이나 양육능력의 변동, 미성년자의 의사, 그 밖의 사정을 고려하여 미성년자의 복리를 위해 필요하면, 생존하는 부 또는 모, 미성년자의 청구에 의하여 가정법원이 후견을 종료하고 그 부모를 친권자로 지정할 수 있다고 정한다. 다만 이 항의 청구권자에는 미성년자의 친족은 포함되지 않는다.
친권자·후견인이 정해지기 전 공백은 어떻게 채우나
지정이나 선임 절차가 진행되는 동안에도 아이를 돌볼 사람은 필요하다. 민법 제909조의2제5항은 다음 각 호의 경우 가정법원이 직권으로 또는 미성년자, 미성년자의 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 친권자 지정이나 미성년후견인 선임이 있을 때까지 그 임무를 대행할 사람을 선임할 수 있다고 정한다(이 대행자에게는 제25조 및 제954조가 준용된다).
- 단독 친권자가 사망한 경우
- 입양이 취소되거나 파양된 경우
- 양부모가 모두 사망한 경우
입양·파양 상황도 같은 논리로 규정되어 있다
민법 제909조의2제2항은 입양이 취소되거나 파양된 경우, 또는 양부모가 모두 사망한 경우에도 같은 구조로 친생부모 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있게 하고 있다. 기간은 마찬가지로 그 사실을 안 날부터 1개월, 해당 사유가 발생한 날부터 6개월이다. 다만 친양자의 양부모가 사망한 경우에는 이 규정이 적용되지 않는다는 단서가 있다.
정리
| 상황 | 규정 | 핵심 |
|---|---|---|
| 단독 친권자 사망, 기간 내 청구 있음 | 제909조의2제1항 | 가정법원이 생존 부모를 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있음 (자동 아님) |
| 청구했지만 복리에 부적절 | 제909조의2제4항 | 기각할 수 있음 → 기각 시 후견인 선임 또는 지정을 하여야 함 |
| 기간 내 청구 없음 | 제909조의2제3항 | 미성년후견인을 선임할 수 있음 (의견진술 기회는 주어야 함) |
| 후견인 선임 후 사정 변경 | 제909조의2제6항 | 후견 종료하고 친권자로 지정할 수 있음 |
| 지정·선임 확정 전 공백 | 제909조의2제5항 | 임무대행자를 선임할 수 있음 |
핵심은 하나다. 이혼 후 단독 친권자였던 부모가 사망해도, 남은 부모의 친권은 “저절로” 살아나지 않는다. 가정법원에 지정을 청구하고, 가정법원이 미성년자의 복리를 기준으로 판단하는 절차를 거쳐야 한다.
참고 법령
- 민법 제909조(친권자) 제1항~제6항
- 민법 제909조의2(친권자의 지정 등) 제1항~제6항
