마약 함정수사, 경찰이 '부추긴 것'과 '기회만 준 것'은 다르게 보나요? 대법원 2005도1247 판결의 기준
핵심 답변
대법원은 두 경우를 다르게 봅니다. 다만 한쪽은 위법하고 다른 쪽은 적법하다고 딱 잘라 나눈 것은 아닙니다.
- 범행할 생각이 없던 사람에게 범의를 일으킨 경우: 수사기관이 사술이나 계략을 써서 범행할 생각을 만들어 낸 뒤 검거하면 위법한 함정수사입니다. 이런 수사에 기한 공소제기는 무효이고, 법원은 공소기각 판결을 합니다.
- 이미 범의가 있던 사람에게 기회만 준 경우: 대법원은 이런 수사방법이 “경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고”라고만 했습니다. 적법하다고 확정한 것이 아닙니다.
- 공소사실별로 따로 판단합니다. 같은 피고인이라도 함정수사로 생긴 범행 부분만 공소기각이 됐습니다. 위법한 함정수사에 기인한 것으로 보이지 않는 다른 범행 부분은 유죄가 유지됐습니다.
아래 내용은 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결과 형사소송법 제327조를 근거로 합니다. 법령 시행 여부는 2026년 10월 5일을 기준으로 봤습니다.
1. 대법원이 세운 기준
판결요지의 해당 부분은 다음과 같습니다.
“범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.”
이 문장을 나눠 보면 이렇습니다. 이 글에서는 편의상 두 유형을 ‘범의유발형’과 ‘기회제공형’으로 부릅니다. 판결문에 나오는 표현은 아닙니다.
| 구분 | 범의유발형 | 기회제공형 |
|---|---|---|
| 대상자 | 본래 범의를 가지지 아니한 자 | 범의를 가진 자 |
| 수사기관의 행동 | 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발 | 범행 기회를 제공하거나 범행을 쉽게 함 |
| 대법원 평가 | “위법함을 면할 수 없고” | “경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고” |
| 공소제기의 효력 | 무효, 공소기각 판결 | 판결이 따로 결론을 내리지 않음 |
기준은 개입이 있기 전에 이미 범의가 있었는지입니다. 수사기관이 어느 정도 개입했는지만으로 정해지지 않습니다. 원래 범의가 없던 사람에게 계략을 써서 범의를 만들어 냈는지가 핵심입니다.
기회제공형을 적법하다고 단정하면 안 됩니다. 판결은 기회제공형 수사에 대해 “경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고”라고만 했습니다. 판결은 이 부분에 대해 결론을 내리지 않았습니다. ‘기회만 줬으니 언제나 적법하다’는 말은 이 판결에서 나오지 않습니다.
‘경찰’에만 해당하는 기준도 아닙니다. 판결은 ‘수사기관’이라는 말을 씁니다. 실제 이 사건에서 문제가 된 사람도 경찰관이 아니라 검찰 마약수사주사(판결문상 공소외 1)와 제보자(공소외 2)였습니다.
2. 사건에서 실제로 무엇이 문제였나
사건명은 마약류관리에관한법률위반(향정)이고, 대상 약물은 메스암페타민이었습니다.
수수·수입 부분: 공소기각 유지
원심은 증거를 검토한 뒤 다음과 같이 판단했습니다.
- 수사 측 진술은 믿기 어렵다고 봤습니다. 공소외 1과 공소외 2는 이미 범의를 가지고 있던 피고인들의 범행 정보를 알아내 검거했을 뿐이라고 진술했습니다.
- 피고인들 진술이 더 믿을 만하다고 봤습니다. 피고인들은 원래 중국까지 가서 메스암페타민을 구해 올 생각이 없었다고 했습니다. 공소외 1과 공소외 2의 함정수사용 이른바 ‘작업’ 때문에 비로소 범의를 일으켰다는 것입니다.
- 개입 전부터 범의가 있었다고 볼 수 없다고 했습니다. 제보자의 유발행위 이전부터 피고인들에게 메스암페타민을 수입하려는 구체적인 범의가 있었다고 볼 수 없었습니다. 피고인 1이 예정보다 하루 일찍 귀국한 사실만으로 수사 측과 계획했던 것과 별개의 범의를 일으켰다고 볼 수도 없었습니다.
원심은 이 공소가 적법한 소추권 행사가 아니라고 보고 공소기각 판결을 선고했습니다. 범의가 없던 사람에게 수사기관이 범행을 적극 권유해 범의를 일으키고 범죄를 저지르게 한 뒤, 바로 그 범죄를 문제 삼아 공소를 제기했다는 이유입니다. 대법원은 원심의 사실인정과 판단이 정당하다고 보고 검사의 상고를 기각했습니다.
투약 부분: 유죄 유지
같은 피고인 1의 메스암페타민 투약 부분은 결론이 달랐습니다.
- 이 부분은 종전 상고심에서 이미 상고이유가 배척된 부분이었습니다. 대법원은 이렇게 배척된 부분에는 판결 선고와 동시에 확정력이 생긴다고 했습니다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결 참조). 그래서 피고인은 이 부분을 다시 상고이유로 삼을 수 없었습니다.
- 대법원은 직권으로도 검토했습니다. 그 결과 투약 행위가 “위법한 함정수사에 기인한 것이라고 보이지는 않으므로” 원심판결이 정당하다고 봤습니다.
정리하면 이 사건에서는 함정수사가 인정됐어도 사건 전체가 공소기각되지는 않았습니다. 함정수사로 범의가 생긴 공소사실만 공소기각 대상이 됩니다. 위법한 함정수사에 기인한 것으로 보이지 않는 다른 범행은 따로 판단합니다.
3. 공소기각은 어떤 결론인가
형사소송법 제327조 본문은 “다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다”고 정합니다.
- 법원의 의무입니다. 문언이 “하여야 한다”여서, 해당 사유가 있으면 법원은 공소기각을 선고해야 합니다. 재량 사항이 아닙니다.
- 공소제기를 무효로 보고 재판을 끝내는 판결입니다. 2005도1247 판결도 공소제기가 무효라는 이유로 공소기각 판결을 유지했습니다. 범행 사실이 없었다고 확인한 판결이 아닙니다.
4. 판결의 ‘제327조 제2호’와 현행 제2호는 다릅니다
이 판례를 인용할 때 가장 많이 헷갈리는 부분입니다.
판결이 인용한 조항 판결은 공소기각 근거로 “형사소송법 제327조 제2호에 규정된 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”를 들었습니다.
현행 제327조(2026. 10. 2. 시행, 법률 제21857호) 현행 조문은 항 없이 8개 호로 되어 있습니다. 관련된 호는 다음과 같습니다.
- 제2호: “중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때”
- 제3호: “소추재량권을 현저히 일탈하여 공소가 제기되었을 때”
- 제8호: “그 밖에 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때”
연혁 표기는 <개정 2026.8.4> [전문개정 2020.12.8]입니다.
주의할 점
- 호 번호만 보고 같은 조항으로 읽으면 안 됩니다. 판결이 말한 ‘제2호’와 현행 제2호는 문언이 다릅니다. 판결이 인용한 ‘공소제기 절차 위반으로 무효’ 문언은 현행 조문에서는 제8호에 있습니다.
- 현행 제2호·제3호로 옮겨 적용할 근거는 없습니다. 이 판결은 2026년 8월 개정 전에 선고됐습니다. 그래서 현행 제2호(중대한 위법수사)나 제3호(소추재량권 현저한 일탈)의 문언을 판단한 적이 없습니다. 이 판례만 근거로 함정수사가 현행 제2호나 제3호에 해당한다고 단정할 수 없습니다.
- 개정 전 사건의 적용 방식은 이 자료로는 확인되지 않습니다. 법률 제21857호 부칙에는 적용례(제2조부터 제11조)와 경과조치(제12조부터 제14조)가 있습니다. 하지만 제327조에 관한 규정은 없습니다. 그래서 2026년 10월 2일 전에 공소가 제기된 사건에 현행 제327조가 어떻게 적용되는지는 이 자료만으로 확인되지 않습니다.
- 2027년 시행 예정 문언은 현행이 아닙니다. 법제처에는 2027년 12월 31일부터 바뀌는 제327조 문언이 따로 표시돼 있습니다(법률 제21241호).
- 6개 호 체계이고, ‘공소제기의 절차가 … 무효일 때’가 제2호입니다.
- ‘중대한 위법수사’와 ‘소추재량권’ 호는 들어 있지 않습니다.
- 기준일 현재 시행 전입니다.
- 법률 제21241호의 개정 대상 조문은 제59조의3과 제215조의2로 표시돼 있습니다. 그래서 ‘2027년에 제2호·제3호가 삭제된다’고도 단정할 수 없습니다.
5. 자주 묻는 질문
Q. 마약 사건에서 함정수사였다는 주장이 받아들여지면 어떻게 되나요? 본래 범의가 없던 사람에게 수사기관이 사술이나 계략으로 범의를 일으킨 경우라면 그 공소제기는 무효입니다. 법원은 공소기각 판결을 해야 합니다. 이 사건에서도 원심이 수수·수입 부분에 공소기각을 선고했고, 대법원이 이를 수긍했습니다.
Q. 수사기관이 거래 기회만 만들어 준 경우는요? 2005도1247 판결은 범의를 가진 자에게 기회를 주거나 범행을 쉽게 하는 수사방법이 “경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고”라고만 했습니다. 허용 여부를 결론 내리지 않았으므로, 언제나 적법하다고 볼 근거는 이 판결에 없습니다.
Q. 법원은 범의가 원래 있었는지를 어떻게 따지나요? 이 사건에서 원심은 제보자의 유발행위 이전부터 ‘구체적인 범의’가 있었는지를 봤습니다. 이를 위해 수사 측 진술과 피고인 측 진술의 신빙성을 비교했습니다. 결국 개별 사건의 증거와 사실인정에 따라 결론이 달라집니다.
Q. 함정수사가 인정되면 다른 마약 혐의도 모두 공소기각되나요? 그렇지 않습니다. 이 사건에서 수수·수입 부분은 공소기각이 유지됐습니다. 하지만 투약 부분은 위법한 함정수사에 기인한 것으로 보이지 않는다며 유죄가 유지됐습니다.
Q. 이 판례에 나오는 ‘제327조 제2호’를 지금 조문에 그대로 대입해도 되나요? 안 됩니다. 현행 제2호는 ‘중대한 위법수사’ 규정입니다. 판결이 인용한 ‘공소제기 절차 위반으로 무효’ 문언은 현행 제8호에 있습니다.
참고 법령·판례
법령 (기준일 2026-10-05)
- 형사소송법 제327조(공소기각의 판결) 본문, 제2호·제3호·제8호: 2026. 10. 2. 시행, 법률 제21857호
- 형사소송법 제327조 시행예정 문언: 2027. 12. 31. 시행 예정, 법률 제21241호, 기준일 현재 미시행
- 형사소송법 부칙(법률 제21857호) 제1조부터 제14조
- 형사소송법 부칙(법률 제21241호) 제1조
- 형사소송법 제397조: 2005도1247 판결 참조조문
- 형법 제13조: 2005도1247 판결 참조조문
판례
- 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결(마약류관리에관한법률위반(향정))
- 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도8651 판결(2005도1247 판결이 참조)
관련 판례
[1] 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. [2] 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은
