마약 수사에서 경찰이 부추긴 것과 기회만 준 것은 다르게 보나요
요약 및 결론: 마약 수사에서 수사기관이 본래 범의가 없던 사람에게 사술이나 계략으로 범의를 일으켜 범행하게 했다면, 대법원은 위법한 함정수사로 보아 공소제기가 무효가 될 수 있다고 판단했습니다. 반면 이미 범의를 가진 사람에게 범행 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 한 수사방법은 경우에 따라 허용될 수 있다고 보았으며, 이를 항상 적법하다고 단정하지는 않았습니다.
마약 수사에서는 제보자나 수사기관의 접근 뒤 거래·수입·수수가 이루어졌다는 사정만으로 곧바로 위법한 함정수사라고 결론 내릴 수 없습니다. 핵심은 수사 이전에 구체적인 범의가 있었는지, 수사기관의 행위가 단순한 기회 제공을 넘어 새로운 범의를 유발했는지입니다.
수사기관의 권유가 있었다면 모두 위법한 함정수사인가요?
수사기관의 권유가 있었다는 사실만으로 위법한 함정수사가 되는 것은 아닙니다. 대법원 2005도1247 판결은 이미 범의를 가진 사람에게 범행 기회를 제공하거나 범행을 쉽게 하는 수사방법은 경우에 따라 허용될 수 있다고 밝혔습니다.
다만 본래 범의가 없던 사람에게 수사기관이 사술이나 계략을 써서 범의를 유발하고, 그 범행을 근거로 검거하는 방식은 위법함을 면할 수 없다고 판단했습니다. 따라서 수사기관의 접근 전부터 범행 계획이나 구체적 범의가 있었는지가 중요한 판단 요소가 됩니다.
| 어떤 행위 | 적용 조문 | 절차상 효과 |
|---|---|---|
| 본래 범의가 없는 사람에게 사술·계략으로 범의를 유발하여 범행하게 한 수사 | 형사소송법 제327조 제8호와 관련한 판례의 종전 제327조 제2호 판단 | 공소제기 절차가 법률 위반으로 무효라고 인정되면 공소기각 |
| 이미 범의를 가진 사람에게 범행 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 한 수사 | 대법원 2005도1247 판결요지 | 경우에 따라 허용될 수 있음 |
| 중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기된 경우 | 형사소송법 제327조 제2호 | 공소기각 판결을 하여야 함 |
| 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소가 제기된 경우 | 형사소송법 제327조 제3호 | 공소기각 판결을 하여야 함 |
범의유발형과 기회제공형은 무엇이 다른가요?
범의유발형은 수사 이전에 범의가 없던 사람에게 수사기관의 사술·계략 또는 적극적 권유가 작용해 새로운 범의를 갖게 된 경우를 가리킵니다. 대법원은 이런 방식으로 범죄인을 검거하는 함정수사를 위법하다고 보았습니다.
기회제공형은 이미 범의를 가진 사람의 범행 기회를 포착하거나 범행을 쉽게 하는 방식입니다. 대법원은 기회제공형 수사가 경우에 따라 허용될 수 있다고 했을 뿐, 모든 기회제공형 수사가 적법하다고 판단한 것은 아닙니다.
위법한 함정수사라면 마약 사건 전체가 공소기각되나요?
위법한 함정수사 여부는 사건 전체가 아니라 공소사실별로 구분해 판단될 수 있습니다. 대법원 2005도1247 판결에서는 메스암페타민 수수·수입 공소사실에 대한 공소기각 판단은 유지됐지만, 투약 공소사실은 위법한 함정수사에 기인한 것으로 보이지 않아 유죄 판단이 유지됐습니다.
따라서 하나의 수사 과정에 여러 행위가 포함되어 있더라도, 각 행위가 수사기관의 범의 유발과 어떤 관련이 있는지를 따로 살펴야 합니다. 공소기각은 무죄 판단과도 다르며, 공소제기 절차의 효력이 문제 되는 판단입니다.
공소기각이 인정되면 법원은 재량으로 결정하나요?
2026년 10월 5일 기준 형사소송법 제327조 본문은 각 호의 경우 판결로써 공소기각을 선고하여야 한다고 정합니다. 법원이 해당 호의 요건이 충족됐다고 판단하면 공소기각은 재량적 조치가 아니라 법률이 정한 결론입니다.
다만 2005도1247 판결은 당시의 형사소송법 제327조 제2호, 즉 “공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때”를 근거로 판단했습니다. 현행 형사소송법에서는 그 문언이 제8호에 있고, 현행 제2호와 제3호의 문언을 이 판결이 직접 판단한 것은 아닙니다.
실제 처벌 수위에는 어떤 차이가 있나요?
글감에는 위법한 함정수사와 관련된 공식 양형통계나 별도의 선고 수치가 공표되어 있지 않습니다. 대법원 2005도1247 판결에서 확인되는 실제 절차 결과는 수수·수입 공소사실의 공소기각 판단 유지와, 위법한 함정수사와 관련 없다고 본 투약 공소사실의 유죄 판단 유지입니다.
함정수사 쟁점은 법정형을 낮추는 사유를 정하는 문제가 아니라, 특정 공소사실에 대한 공소제기 자체가 유효한지를 다루는 문제입니다. 따라서 범의 유발 여부와 각 공소사실의 연결관계가 절차 판단의 중심이 됩니다.
관련 법령
제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다. 1. 피고인에 대하여 재판권이 없을 때
관련 판례
[1] 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. [2] 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은
자주 묻는 질문
경찰이 먼저 마약 거래를 제안하면 무조건 공소기각인가요?
경찰이나 제보자가 먼저 거래를 제안했다는 사정만으로 공소기각이 자동으로 결정되지는 않습니다. 수사 이전에 범의가 있었는지와 수사기관이 사술·계략으로 새 범의를 유발했는지를 공소사실별로 판단해야 합니다.
마약 함정수사에 걸리면 무죄인가요?
위법한 함정수사로 공소제기 절차가 무효라고 인정되는 경우의 결론은 무죄가 아니라 공소기각입니다. 형사소송법 제327조는 해당 사유가 있으면 판결로써 공소기각을 선고하여야 한다고 정합니다.
기회만 준 마약 수사는 적법한가요?
이미 범의를 가진 사람에게 범행 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 한 수사방법은 경우에 따라 허용될 수 있습니다. 대법원은 기회 제공만으로 항상 적법하다고 판단한 것은 아니므로, 수사 전 범의와 수사기관의 구체적 개입을 함께 살펴야 합니다.
