마약 수사에서 경찰이 범행을 부추긴 것과 기회만 준 것은 다르게 보나요?
다르게 봅니다. 핵심은 수사기관이 접촉하기 전에 그 사람에게 해당 범행을 하려는 뜻이 있었는지, 수사기관의 행위가 그 뜻을 새로 만들어 냈는지입니다.
대법원은 본래 범의가 없는 사람에게 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 일으킨 뒤 검거하는 함정수사를 위법하다고 판단했습니다. 반면 이미 범의가 있는 사람에게 범행의 기회를 제공하거나 범행을 쉽게 하는 수사방법은 경우에 따라 허용될 수 있다는 여지를 두었습니다. 따라서 수사기관이 기회를 주었다는 사실만으로 수사가 위법하다고 할 수도, 기회만 주었다는 설명만으로 적법하다고 단정할 수도 없습니다.
대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결에서는 수사기관 측의 유발행위 이전부터 구체적인 범의가 있었는지가 쟁점이었습니다. 원심은 일부 공소사실에 관해 본래 범의가 없었는데 수사기관의 적극적인 권유로 범의가 생겼다고 판단해 공소기각을 선고했습니다. 대법원은 그 사실인정과 판단을 수긍하고 검사의 상고를 기각했습니다.
같은 판결에서도 다른 투약 공소사실은 위법한 함정수사에 기인한 것으로 보이지 않아 유죄 판단이 유지됐습니다. 수사의 위법성과 그 영향은 공소사실별로 살펴야 한다는 점을 보여줍니다.
위법한 함정수사에 기한 공소제기는 판례상 절차가 법률에 위반해 무효인 경우에 해당하며, 결론은 공소기각입니다. 공소기각은 유무죄를 판단해 내리는 무죄 판결과 다릅니다. 형사소송법 제327조는 정해진 사유에 해당하면 판결로써 공소기각을 선고하도록 규정합니다.
조문 번호를 읽을 때는 시점을 구별해야 합니다. 2005년 판결이 공소기각 근거로 든 당시 제327조 제2호의 문언은 공소제기 절차가 법률에 위반해 무효인 경우였습니다. 2026년 10월 5일 기준 현행 제2호는 ‘중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기되었을 때’이고, 절차 위반으로 무효인 경우에 관한 문언은 현행 제8호에 있습니다. 2005년 판결을 현행 제2호의 해석을 직접 판단한 판결로 읽어서는 안 됩니다.
참고 법령
- 형사소송법 제327조 본문, 제2호, 제8호
관련 판례
[1] 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다. [2] 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 이 부분에 대하여는 피고인은
