보호처분이 취소되면 다시 재판을 받나요 — 소년법 제53조와 제38조로 보는 답
결론부터: “취소”의 종류에 따라 다르다
보호처분을 받은 소년 사건은 원칙적으로 다시 재판을 받지 않는다. 그런데 예외적으로 다시 공소가 제기될 수 있는 경우가 소년법에 정해져 있다. 이 글은 그 원칙과 예외를 소년법 제53조 본문·단서, 그리고 제38조제1항·제2항 조문만 근거로 정리한다.
원칙: 보호처분을 받으면 같은 사건으로 다시 공소·송치할 수 없다
소년법 제53조는 다음과 같이 정한다.
제53조(보호처분의 효력) 제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다. 다만, 제38조제1항제1호의 경우에는 공소를 제기할 수 있다.
본문의 핵심은 두 가지를 함께 막는다는 점이다.
- 다시 공소를 제기하는 것
- 다시 소년부에 송치하는 것
즉 제32조에 따른 보호처분이 확정되면, 그 심리가 결정된 사건에 대해서는 형사재판으로도, 다시 소년보호사건으로도 되돌릴 수 없는 것이 원칙이다. 이 조문에는 항·호·목의 구분이 없고, 단서는 별개의 항이 아니라 같은 문장 안에 붙어 있는 단서다.
예외: 단서가 여는 통로는 딱 하나 — “공소 제기”뿐
제53조 단서는 “제38조제1항제1호의 경우에는 공소를 제기할 수 있다”고만 정한다. 여기서 주의할 점이 두 가지 있다.
첫째, 단서가 다시 열어 주는 것은 공소 제기 하나뿐이다. 본문이 함께 막았던 “소년부에 송치”는 단서 문언에 등장하지 않는다. 단서를 근거로 소년부 재송치까지 가능하다고 읽어서는 안 된다.
둘째, 단서가 지목하는 통로는 제38조제1항제1호 하나로 한정된다. 같은 항 제2호나 제38조제2항은 제53조 단서에 적혀 있지 않다. 이 두 규정이 각각 어떤 상황을 다루는지는 아래에서 따로 본다.
제38조제1항: “19세 이상으로 밝혀진 경우”의 취소
소년법 제38조제1항은 다음과 같다.
① 보호처분이 계속 중일 때에 사건 본인이 처분 당시 19세 이상인 것으로 밝혀진 경우에는 소년부 판사는 결정으로써 그 보호처분을 취소하고 다음의 구분에 따라 처리하여야 한다.
- 검사ㆍ경찰서장의 송치 또는 제4조제3항의 통고에 의한 사건인 경우에는 관할 지방법원에 대응하는 검찰청 검사에게 송치한다.
- 제50조에 따라 법원이 송치한 사건인 경우에는 송치한 법원에 이송한다.
이 조문은 요건과 효과가 분리되어 있다.
- 요건: 보호처분이 계속 중일 때, 사건 본인이 처분 당시 19세 이상이었던 것으로 뒤늦게 밝혀진 경우
- 효과: 소년부 판사가 결정으로써 그 보호처분을 취소하고, 다음 두 갈래 중 하나로 처리
- 제1호: 검사·경찰서장 송치 또는 통고 사건 → 관할 지방법원에 대응하는 검찰청 검사에게 송치
- 제2호: 법원이 송치한 사건 → 송치한 법원에 이송
제53조 단서가 “공소를 제기할 수 있다”고 여는 것은 이 중 제1호의 경우, 즉 검사에게 송치된 뒤의 절차다. 검사가 사건을 송치받았다고 해서 반드시 기소된다는 뜻이 아니라, 다시 공소를 제기하는 것이 법적으로 막혀 있지 않다는 의미로 읽어야 한다. 제2호(법원 이송)는 제53조 단서가 언급하는 대상이 아니다.
여기서 어미도 눈여겨볼 부분이다. 제38조제1항은 소년부 판사가 취소 결정을 “하여야 한다”는 의무 규정이지만, 제53조 단서는 검사가 공소를 “제기할 수 있다”는 재량 규정이다. 취소와 송치는 의무적으로 이루어지지만, 그 뒤의 기소 여부는 별개의 재량 판단이라는 구조다.
제38조제2항: “10세 미만으로 밝혀진 경우”는 다른 규정이다
같은 조 제2항은 다음과 같다.
② 제4조제1항제1호ㆍ제2호의 소년에 대한 보호처분이 계속 중일 때에 사건 본인이 행위 당시 10세 미만으로 밝혀진 경우 또는 제4조제1항제3호의 소년에 대한 보호처분이 계속 중일 때에 사건 본인이 처분 당시 10세 미만으로 밝혀진 경우에는 소년부 판사는 결정으로써 그 보호처분을 취소하여야 한다.
이 항 역시 소년부 판사에게 보호처분 취소를 “하여야 한다”는 의무를 지운다. 그러나 제53조 단서는 이 제2항의 경우를 열어 주는 규정이 아니다. 즉 10세 미만으로 밝혀져 보호처분이 취소되는 경우에는, 제53조 단서가 정한 “공소를 제기할 수 있다”는 통로가 적용되지 않는다.
정리 — 질문에 대한 답
“보호처분이 취소되면 다시 재판을 받게 되나요?”라는 질문에는 조문 구조상 이렇게 답해야 한다.
- 보호처분을 받은 사건은 원칙적으로 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다(제53조 본문).
- 다만 그 보호처분이 제38조제1항제1호에 따라 취소된 경우, 즉 사건 본인이 처분 당시 19세 이상이었던 것으로 밝혀져 검사에게 송치된 경우에 한해서만, 다시 공소를 제기하는 것이 예외적으로 가능하다(제53조 단서).
- 같은 제1항의 제2호(법원 이송)나 제2항(10세 미만으로 밝혀진 경우)에 따른 취소는 제53조 단서가 다루는 대상이 아니다.
- 단서가 여는 것은 “공소 제기” 하나이며, 소년부로의 재송치를 다시 열어 주지는 않는다.
조문에는 ‘무조건’, ‘자동으로’, ‘즉시’, ‘일사부재리’ 같은 표현이 없다. 취소 사유와 취소 후 처리 방식을 구분하지 않고 뭉뚱그려 “보호처분이 취소되면 무조건 다시 재판받는다” 또는 “보호처분이 취소되어도 절대 재판받지 않는다”고 단정하는 것은 조문의 구조와 맞지 않는다. 제53조·제38조와 관련된 구체적 판례는 이 글에서 확인된 바 없으며, 개별 사안의 결론은 사실관계에 따라 달라질 수 있다.
참고: 2026년 10월 시행 개정과의 관계
2026년 10월 2일 시행 예정인 법률 제21857호(2026. 8. 4. 타법개정)는 소년법 제49조제1항의 “피의사건을 수사한”을 “피의사건의 수사”로, 같은 조 제2항의 “검찰청”을 “지방공소청”으로 고치는 내용을 포함한다. 그러나 이 개정은 제53조와 제38조의 문언에는 손을 대지 않으며, 두 조문은 시행예정본에서도 현행과 동일하다.
참고 법령
- 소년법 제53조(보호처분의 효력) — 본문, 단서
- 소년법 제38조(보호처분의 취소) 제1항(제1호, 제2호), 제2항
