보호처분이 취소되면 다시 재판을 받나요 — 소년법 제53조 본문과 단서
짧은 답: 보호처분이 취소되었다고 해서 언제나 다시 형사재판을 받는 것은 아닙니다. 소년법 제53조 본문은 제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여 그 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다고 정합니다. 다만 단서가 딱 하나의 경우 — 제38조제1항제1호의 경우 — 에만 “공소를 제기할 수 있다”고 열어 둡니다. 즉 취소의 근거 조항이 무엇인지에 따라 결론이 갈립니다.
1. 조문부터 — 제53조는 한 문장, 본문과 단서가 반대 방향이다
소년법 제53조(보호처분의 효력) 제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여는 그 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다. 다만, 제38조제1항제1호의 경우에는 공소를 제기할 수 있다.
이 조문은 항·호·목이 없는 한 문장입니다. 단서는 별개의 항이 아니라 같은 문장 안에 붙은 단서입니다. 그래서 읽을 때 두 가지를 분리해야 합니다.
| 구분 | 문언 | 방향 |
|---|---|---|
| 본문 | “다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다” | 금지 |
| 단서 | “제38조제1항제1호의 경우에는 공소를 제기할 수 있다” | 허용(재량) |
주의할 점이 두 가지 있습니다.
- 본문의 금지를 단서에까지 끌어다 쓰면 안 됩니다. 단서에 해당하면 본문의 금지는 그 범위에서 물러납니다.
- 단서가 여는 것은 “공소를 제기할 수 있다” 하나뿐입니다. 본문이 함께 막아 둔 “소년부에 송치”는 단서 문언에 들어 있지 않습니다. 단서를 “다시 소년부로 보낼 수 있다”는 뜻으로 넓혀 읽을 근거가 조문에는 없습니다.
또 단서의 어미는 “공소를 제기할 수 있다”로 재량입니다. 조문이 “제기하여야 한다”고 쓰고 있지 않다는 점은 뒤(4항)에서 다시 봅니다.
2. 취소의 근거 조문 — 제38조는 세 갈래다
소년법 제38조(보호처분의 취소) ① 보호처분이 계속 중일 때에 사건 본인이 처분 당시 19세 이상인 것으로 밝혀진 경우에는 소년부 판사는 결정으로써 그 보호처분을 취소하고 다음의 구분에 따라 처리하여야 한다. 1. 검사ㆍ경찰서장의 송치 또는 제4조제3항의 통고에 의한 사건인 경우에는 관할 지방법원에 대응하는 검찰청 검사에게 송치한다. 2. 제50조에 따라 법원이 송치한 사건인 경우에는 송치한 법원에 이송한다. ② 제4조제1항제1호ㆍ제2호의 소년에 대한 보호처분이 계속 중일 때에 사건 본인이 행위 당시 10세 미만으로 밝혀진 경우 또는 제4조제1항제3호의 소년에 대한 보호처분이 계속 중일 때에 사건 본인이 처분 당시 10세 미만으로 밝혀진 경우에는 소년부 판사는 결정으로써 그 보호처분을 취소하여야 한다.
제38조는 항 2개·호 2개로 이루어져 있고, 취소 이후의 처리는 아래처럼 갈립니다.
| 취소 근거 | 조문이 정한 요건 | 취소 후 처리 | 제53조 단서 적용 |
|---|---|---|---|
| 제38조제1항제1호 | 보호처분이 계속 중일 때 사건 본인이 처분 당시 19세 이상인 것으로 밝혀진 경우 + 검사ㆍ경찰서장의 송치 또는 제4조제3항의 통고에 의한 사건 | 보호처분을 취소하고 관할 지방법원에 대응하는 검찰청 검사에게 송치 | 적용됨 — 공소를 제기할 수 있다 |
| 제38조제1항제2호 | 위 19세 이상 요건 + 제50조에 따라 법원이 송치한 사건 | 보호처분을 취소하고 송치한 법원에 이송 | 단서에 적혀 있지 않음 |
| 제38조제2항 | 제4조제1항제1호ㆍ제2호의 소년은 행위 당시 10세 미만, 제4조제1항제3호의 소년은 처분 당시 10세 미만으로 밝혀진 경우 | 보호처분을 취소(그 이후 처리에 관한 별도 호가 없음) | 단서에 적혀 있지 않음 |
제53조 단서가 지목한 통로는 제38조제1항제1호 하나뿐입니다. 같은 항 제2호도, 제38조제2항도 단서 문언에 들어 있지 않습니다. “보호처분이 취소되면 다시 기소된다”는 식의 일반화가 위험한 이유가 여기에 있습니다.
3. 요건을 빼고 효과만 말하면 틀린다
제38조제1항은 요건과 효과가 분리된 구조입니다.
- 요건: ① 보호처분이 계속 중일 것, ② 사건 본인이 처분 당시 19세 이상인 것으로 밝혀졌을 것
- 효과: 소년부 판사가 결정으로써 보호처분을 취소하고, 제1호·제2호의 구분에 따라 처리
따라서 “보호처분이 취소되면 검사에게 송치된다”고만 말하면 요건이 통째로 빠집니다. 조문이 정한 것은 위 요건이 갖추어진 취소이고, 그중에서도 검사ㆍ경찰서장의 송치 또는 제4조제3항의 통고에 의한 사건일 때 검사에게 송치한다는 것입니다. 같은 19세 이상 사유라도 제50조에 따라 법원이 송치한 사건이라면 제2호가 적용되어 송치한 법원에 이송됩니다.
4. 어미가 갈린다 — 판사는 “하여야 한다”, 검사 쪽은 “할 수 있다”
조문의 말끝도 결론에 영향을 줍니다.
- 제38조제1항·제2항: 소년부 판사는 결정으로써 취소하고 정해진 대로 처리하여야 한다 → 의무
- 제53조 단서: 공소를 제기할 수 있다 → 재량
즉 요건이 밝혀졌을 때 취소와 그에 따른 처리(제1호의 검사 송치, 제2호의 법원 이송)는 조문상 “하여야 한다”로 적혀 있는 반면, 그 뒤에 이어지는 공소 제기는 제53조 단서에서 “할 수 있다”로 적혀 있습니다. 조문 문언만 놓고 보면, 제38조제1항제1호로 검사에게 송치되었다고 해서 공소 제기가 조문상 당연히 따라오는 구조는 아닙니다.
5. 질문별 정리
Q. 보호처분을 받으면 그 사건으로 다시 재판을 받지 않나요? 제53조 본문은 제32조의 보호처분을 받은 소년에 대하여 그 심리가 결정된 사건은 다시 공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다고 정합니다. 본문이 걸리는 범위는 “그 심리가 결정된 사건”입니다.
Q. 나중에 보호처분이 취소되면요? 취소의 근거가 무엇이냐에 달려 있습니다. 제38조제1항제1호의 경우라면 제53조 단서가 적용되어 공소를 제기할 수 있습니다. 그 밖의 취소 사유는 제53조 단서 문언에 들어 있지 않습니다.
Q. 처분 당시 19세 이상이었던 것이 드러나면 항상 기소되나요? 조문은 그렇게 쓰여 있지 않습니다. 제38조제1항은 그 경우 소년부 판사가 취소하고 제1호 또는 제2호의 구분에 따라 처리하여야 한다고 정하고, 제1호(검사ㆍ경찰서장 송치 또는 제4조제3항 통고에 의한 사건)일 때 검사에게 송치합니다. 제2호에 해당하면 송치한 법원으로 이송됩니다. 그리고 제53조 단서의 공소 제기는 “할 수 있다”입니다.
Q. 10세 미만으로 밝혀져 취소된 경우에도 다시 기소될 수 있나요? 제53조 단서는 제38조제1항제1호만 지목합니다. 제38조제2항은 단서에 적혀 있지 않습니다.
Q. 취소되면 다시 소년부로 보낼 수 있나요? 제53조 본문은 “공소를 제기하거나 소년부에 송치할 수 없다”고 둘 다 막고 있고, 단서가 여는 것은 공소 제기뿐입니다. 소년부 송치는 단서 문언에 없습니다.
Q. 이 조문에 관한 판례는요? 제53조·제38조와 관련된 판례는 이 글의 확인 범위에서 확인되지 않았습니다. 특정 판결이 있다고 단정하거나 사건번호를 제시하지 않습니다.
6. 조문의 연혁과 시행 상태 (2026-09-26 기준)
- 현행 소년법은 **[시행 2021. 4. 21.] [법률 제17505호, 2020. 10. 20., 타법개정]**이며 소관은 법무부입니다.
- 지금의 제53조·제38조 문언을 만든 개정은 법률 제8722호(공포 2007. 12. 21.)의 전문개정입니다. 두 조문 모두 말미에 [전문개정 2007.12.21]이 붙어 있고, 이는 법령 상단의 공포번호(법률 제17505호)와 다릅니다.
- 부칙(법률 제17505호)은 시행일(공포 후 6개월이 경과한 날)과 다른 법률의 개정을 정하는데, 소년법에서 고친 것은 제32조제1항제7호와 제41조 본문의 “소년의료보호시설”을 “의료재활소년원”으로 바꾼 것뿐입니다. 제53조·제38조는 손대지 않았습니다.
- **시행예정본(법률 제21857호, 2026. 8. 4. 타법개정, 시행 2026. 10. 2.)**은 이 글의 기준일 현재 시행 전입니다. 현행 조문처럼 인용하면 안 됩니다. 다만 제53조와 제38조는 시행예정본에서도 문언이 동일합니다.
- 그 부칙은 시행일만 정하지 않습니다. 제11조 적용례(재정신청 확대 — 해당 개정규정 시행 이후 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 고발인부터 적용), 제13조 경과조치(법 시행 당시 법원에 계속 중인 재정신청 사건의 관할은 종전의 규정을 적용)를 함께 두고 있습니다. 소년법에 대해서는 제49조제1항 중 “피의사건을 수사한”을 “피의사건의 수사”로, 같은 조 제2항 중 “검찰청”을 “지방공소청”으로 고칩니다(부칙 제15조 <16>).
7. 자주 어긋나는 지점 정리
- 제53조 본문의 금지를 단서에까지 그대로 적용하는 것 — 단서에 해당하면 본문의 금지가 그 범위에서 물러납니다.
- 단서가 “소년부 송치”까지 연다고 읽는 것 — 단서 문언은 공소 제기뿐입니다.
- 단서의 통로를 제38조 전체로 넓히는 것 — 단서가 지목한 것은 제38조제1항제1호 하나입니다.
- 제38조제1항의 요건(“보호처분이 계속 중일 때”, “처분 당시 19세 이상인 것으로 밝혀진 경우”)을 빼고 효과만 말하는 것.
- 어미를 뒤집는 것 — 제38조제1항·제2항은 “하여야 한다”, 제53조 단서는 “할 수 있다”입니다.
- 조문에 없는 ‘무조건’, ‘자동으로’, ‘즉시’, ‘전과’, ‘일사부재리’ 같은 표현을 끼워 넣는 것 — 제53조·제38조에는 괄호 정의도, 그런 문언도 없습니다.
참고 법령
- 소년법 [시행 2021. 4. 21.] [법률 제17505호, 2020. 10. 20., 타법개정] (소관: 법무부)
- 제32조 (보호처분 — 제53조 본문이 지시하는 처분)
- 제38조(보호처분의 취소) 제1항 제1호·제2호, 제2항
- 제53조(보호처분의 효력) 본문 및 단서
- 제38조제1항제1호가 인용하는 제4조제3항(통고), 제38조제1항제2호가 인용하는 제50조, 제38조제2항이 인용하는 제4조제1항제1호·제2호·제3호
- 부칙(보호소년 등의 처우에 관한 법률) 제17505호, 2020. 10. 20. — 제1조(시행일), 제5조제2항(소년법 제32조제1항제7호·제41조 본문 개정)
- [전문개정 2007. 12. 21.] — 법률 제8722호(제53조·제38조 현행 문언의 근거 개정)
- 소년법 시행예정본(기준일 현재 미시행) [시행 2026. 10. 2.] [법률 제21857호, 2026. 8. 4., 타법개정]
- 부칙(형사소송법) 제21857호, 2026. 8. 4. — 제1조(시행일), 제11조(재정신청 확대에 관한 적용례), 제13조(계속 중인 재정신청 사건의 관할에 대한 경과조치), 제15조 <16>(소년법 제49조제1항·제2항 개정)
조문 원문 출처: 법제처 국가법령정보센터(소년법). 이 글은 위 조문 문언에 한정해 정리한 것이며, 개별 사안의 결론을 말하지 않습니다.
