마약 사건 보석에서 '장기 10년이 넘는 죄'는 어떤 형량으로 판단하나: 형사소송법 제95조제1호와 제96조
핵심 답변
형사소송법 제95조제1호는 **“사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄”**라는 문언을 씁니다. 그래서 따져야 할 것은 실제로 선고될 형량이 아닙니다. 그 죄에 정해진 징역·금고의 ‘장기’, 곧 형의 상한이 10년을 넘는지를 봅니다.
- 기준은 ‘장기’입니다. 검사가 구형할 형량이나 법원이 선고할 형량은 조문의 기준이 아닙니다.
- ‘10년 이상’이 아니라 ‘10년이 넘는’입니다. 문언대로 읽으면 장기가 10년을 초과해야 제1호에 해당합니다.
- 사형·무기가 정해진 죄도 제1호에 들어갑니다.
- 어떤 마약 범죄가 여기에 해당하는지는 제95조에 없습니다. 문제 된 마약 범죄의 처벌 조문에 정해진 형을 따로 확인해야 합니다. 이 글은 개별 마약 범죄의 형량을 다루지 않습니다.
- 제1호에 해당해도 보석이 금지되지는 않습니다. 제95조의 ‘허가 의무’가 걸리지 않을 뿐이고, 제96조에 따라 법원이 재량으로 보석을 허가할 수 있는 길은 문언상 열려 있습니다.
(기준일: 2026년 10월 16일, 현행 형사소송법 법률 제21857호)
1. 조문부터 확인하기: 제95조(필요적 보석)
제95조 원문은 다음과 같습니다.
제95조(필요적 보석) 보석의 청구가 있는 때에는 다음 이외의 경우에는 보석을 허가하여야 한다.
- 피고인이 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때
- 피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때
- 피고인이 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때
- 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때
- 피고인의 주거가 분명하지 아니한 때
- 피고인이 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명ㆍ신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때
제95조는 항 없이 6개 호로 되어 있고, 호 아래 목도 없습니다. 본문의 어미는 **“허가하여야 한다”**입니다.
2. ‘장기 10년이 넘는 죄’는 어떻게 읽어야 하나
2-1. ‘해당하는 죄’는 그 죄에 정해진 형을 가리킵니다
제1호는 “장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때”라고 씁니다. 이 문언은 피고인이 받을 형이 아니라 죄를 기준으로 합니다. 그 죄에 정해진 징역·금고의 장기, 곧 상한이 10년을 넘느냐를 묻는 구조입니다.
그래서 다음 사정은 제1호 해당 여부를 정하는 기준이 아닙니다.
| 제1호의 기준이 아닌 것 | 제1호의 기준 |
|---|---|
| 검사가 구형할 형량 | 그 죄에 정해진 징역·금고의 장기(상한) |
| 법원이 선고할 것으로 예상되는 형량 | 사형·무기가 정해져 있는지 |
| 형의 하한 | 장기가 10년을 ‘넘는지’ |
2-2. ‘이상’과 ‘넘는’은 다릅니다
조문은 “10년 이상”이 아니라 “10년이 넘는”이라고 씁니다. 문언대로라면 장기가 10년을 초과하는 죄가 제1호에 해당합니다. 장기가 정확히 10년인 죄는 ‘10년이 넘는’ 죄에 문언상 들어가지 않습니다.
2-3. 징역·금고 외에 사형·무기도 들어갑니다
제1호는 “사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고”를 함께 묶습니다. 사형이나 무기형이 정해진 죄도 제1호에 해당합니다.
2-4. 마약 범죄의 형량은 제95조에 없습니다
제95조는 형사절차 일반에 적용되는 조문입니다. 어떤 마약 범죄의 장기가 10년을 넘는지는 이 조문에 적혀 있지 않습니다. 해당 여부는 문제 된 마약 범죄를 처벌하는 조문의 법정형을 확인해야 알 수 있습니다. 같은 ‘마약 사건’이라도 어떤 행위로 기소되었는지에 따라 적용 조문과 형이 다를 수 있으므로, “마약 사건이면 제1호에 해당한다”고 일률적으로 말할 수 없습니다.
3. 제1호에 해당하면 보석이 금지되나: 그렇지 않습니다
3-1. 각 호는 ‘허가 의무가 걸리지 않는 경우’입니다
제95조 본문은 “다음 이외의 경우에는 보석을 허가하여야 한다”입니다. 각 호에 해당하면 법원에 허가할 의무가 생기지 않을 뿐입니다. 제95조 어디에도 “허가하여서는 아니 된다”는 문언은 없습니다. 그러므로 제1호를 ‘보석 금지 사유’로 읽는 것은 조문과 맞지 않습니다.
3-2. 제96조(임의적 보석): 재량으로 허가할 수 있는 길
제96조(임의적 보석) 법원은 제95조의 규정에 불구하고 상당한 이유가 있는 때에는 직권 또는 제94조에 규정한 자의 청구에 의하여 결정으로 보석을 허가할 수 있다.
- **“제95조의 규정에 불구하고”**라고 하므로, 제95조 각 호에 해당하는 경우에도 이 조문에 따른 허가가 문언상 가능합니다.
- 어미는 **“허가할 수 있다”**로, 재량입니다. 요건이 갖춰졌다고 해서 법원이 반드시 허가해야 하는 것은 아닙니다.
- 요건인 **“상당한 이유”**가 무엇인지는 조문에 정해져 있지 않습니다.
- 제96조는 항·호 없이 한 문장으로 된 조문입니다.
3-3. 두 조문의 비교
| 구분 | 제95조 | 제96조 |
|---|---|---|
| 조 제목 | 필요적 보석 | 임의적 보석 |
| 출발점 | “보석의 청구가 있는 때” | “직권 또는 제94조에 규정한 자의 청구에 의하여” |
| 법원의 직권 허가 | 문언에 없음 | 있음 |
| 요건 | 각 호에 해당하지 않을 것 | “상당한 이유가 있는 때” |
| 어미 | 허가하여야 한다(의무) | 허가할 수 있다(재량) |
| 형식 | — | 결정으로 |
‘필요적 보석’과 ‘임의적 보석’은 조 제목일 뿐 조문 안에서 따로 정의된 용어는 아닙니다. 두 조문 모두 괄호로 된 정의 규정이 없습니다.
4. 장기 10년 기준 외에 함께 확인할 제95조 사유
제1호에 해당하지 않아도 다른 호에 해당하면 제95조의 허가 의무는 걸리지 않습니다. 각 호의 요건은 문언 그대로 읽어야 합니다.
- 제2호: “누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때”
- 제3호: 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 “믿을 만한 충분한 이유가 있는 때”
- 제4호: 도망하거나 도망할 염려가 있다고 “믿을 만한 충분한 이유가 있는 때”
- 제5호: “주거가 분명하지 아니한 때”
- 제6호: 피해자, 그 사건 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 사람 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 “믿을만한 충분한 이유가 있는 때”
제3호·제4호·제6호는 ‘염려’만으로 충족되지 않습니다. 그 염려에 대해 **“믿을 만한 충분한 이유”**가 있어야 요건이 갖춰집니다.
5. 판단 순서 정리
- 적용 조문 확인: 기소된 마약 범죄의 처벌 조문을 찾습니다.
- 법정형 확인: 그 조문에 사형·무기가 있는지, 징역·금고의 장기가 10년을 넘는지 봅니다. 구형량이나 예상 선고형으로 판단하지 않습니다.
- 제95조 나머지 호 확인: 제2호~제6호 중 해당하는 것이 있는지 봅니다.
- 제95조 결론: 어느 호에도 해당하지 않으면, 보석 청구가 있는 경우 법원은 보석을 허가하여야 합니다.
- 제96조 검토: 각 호 중 하나에 해당하더라도 “상당한 이유”가 있으면 법원은 재량으로 보석을 허가할 수 있습니다. 직권으로도 가능합니다.
6. 자주 묻는 질문
Q. 마약 사건은 모두 ‘장기 10년이 넘는 죄’인가요? 제95조는 그렇게 정하지 않습니다. 해당 여부는 문제 된 범죄를 처벌하는 조문의 법정형으로 정해지므로, 사건마다 적용 조문을 확인해야 합니다.
Q. 예상 선고형이 낮으면 제1호에 해당하지 않나요? 제1호의 문언은 그 죄에 “해당하는” 징역·금고의 장기를 기준으로 합니다. 예상 선고형은 제1호 해당 여부를 정하는 기준이 아닙니다.
Q. 제1호에 해당하면 보석은 불가능한가요? 아닙니다. 제95조의 허가 의무가 적용되지 않을 뿐입니다. 제96조는 “제95조의 규정에 불구하고” 상당한 이유가 있으면 보석을 허가할 수 있다고 정합니다. 다만 이것은 재량이어서 허가가 보장되지는 않습니다.
Q. 장기가 딱 10년인 죄는 어떻게 되나요? 조문은 “10년이 넘는”이라고 씁니다. 문언상 10년을 초과해야 하므로, 장기가 정확히 10년인 죄는 제1호 문언에 들어가지 않습니다. 이때도 다른 호에 해당하는지는 따로 확인해야 합니다.
Q. 최근 형사소송법 개정으로 보석 조문이 바뀌었나요? 바뀌지 않았습니다. 현행 형사소송법은 법률 제21857호(2026. 8. 4. 공포, 2026. 10. 2. 시행)입니다. 하지만 이 개정이 고친 조문에 제95조·제96조는 없고, 부칙에도 보석 조문에 관한 적용례나 경과조치가 없습니다. 지금의 제95조·제96조 문언은 법률 제5054호(1995. 12. 29. 공포)로 만들어진 것입니다. 2027년 12월 31일 시행 예정인 법률 제21241호도 제59조의3과 제215조의2만 고치므로, 제95조·제96조 문언은 그대로 유지됩니다.
7. 요약
- 마약 사건 보석에서 ‘10년 넘는 죄’인지는 **그 죄에 정해진 징역·금고의 장기(상한)**로 판단합니다. 사형·무기가 정해진 죄도 포함됩니다.
- 기준은 ‘10년 이상’이 아니라 **‘10년이 넘는’**입니다.
- 개별 마약 범죄의 형량은 제95조에 없으므로 해당 처벌 조문을 확인해야 합니다.
- 제1호에 해당하면 제95조의 허가 의무가 적용되지 않을 뿐이고, 제96조에 따른 재량 허가는 문언상 가능합니다.
참고 법령
- 「형사소송법」(법률 제21857호, 2026. 10. 2. 시행)
- 제95조(필요적 보석) 본문, 제1호~제6호
- 제96조(임의적 보석)
- 부칙 <제21857호, 2026. 8. 4.> 제1조~제15조
- 「형사소송법」 시행예정본(법률 제21241호, 2027. 12. 31. 시행)
- 부칙 <제21241호, 2025. 12. 30.> 제1조
