마약 보석, '10년 넘는 죄'는 선고형이 아니라 법정형으로 따진다 — 「형사소송법」 제95조·제96조 읽는 법

입력 2026.10.16. 오전 10:08

마약 사건으로 구속된 뒤 보석을 알아보면 “장기 10년 넘는 죄는 보석이 안 된다”는 말을 자주 듣는다. 그런데 정확히 무슨 형량을 기준으로 ‘10년’을 따지는지, 그 기준에 걸리면 보석 자체가 막히는 것인지는 설명 없이 넘어가는 경우가 많다. 「형사소송법」 제95조와 제96조 원문을 그대로 놓고 이 질문에 답한다.

결론부터 — 기준은 ‘법정형의 상한(장기)‘이지 ‘선고형’이 아니다

제95조제1호는 이렇게 되어 있다.

피고인이 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때

여기서 “장기 10년이 넘는 … 죄”란 그 범죄에 대해 법이 정해 둔 **법정형의 상한(장기)**이 10년을 넘는지를 말한다. 재판에서 실제로 몇 년을 선고받았는지(선고형)가 아니라, 공소사실로 적용된 죄명 자체에 법이 정한 형의 상한이 얼마인지를 본다는 뜻이다.

왜 그런가 하면, 제95조제1호는 아직 재판이 끝나지 않은 피고인을 전제로 한 조문이기 때문이다. 보석은 유죄 확정 전, 재판이 진행 중인 단계에서 구속 상태를 푸는 절차다. 이 시점에는 선고형이라는 것 자체가 존재하지 않는다. 그래서 조문이 볼 수 있는 것은 ‘검사가 적용한 죄명에 법이 정해 둔 형의 범위’ — 즉 법정형뿐이다. 조문이 “10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄”라고 쓴 것도 이 때문이다.

다만 분명히 해 둘 것이 있다. [글감]에는 마약 관련 범죄 중 어떤 죄명의 법정형 장기가 구체적으로 몇 년인지에 대한 내용이 없다. 따라서 “이런 마약 범죄는 10년 넘는 죄에 해당한다/안 한다”는 구체적인 판단은 이 글의 범위 밖이다. 자신이 받은 공소장이나 적용 법조를 두고 해당 죄의 법정형 상한이 10년을 넘는지는 그 죄를 정한 법령의 형벌 규정을 직접 확인해야 한다.

장기 10년 넘는 죄여도 “보석이 안 된다”는 아니다 — 흔한 오해

여기서 가장 많이 오해하는 지점이 있다. 제95조 본문을 그대로 읽어 보자.

보석의 청구가 있는 때에는 다음 이외의 경우에는 보석을 허가하여야 한다.

피고인이 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때

이 조문의 문언은 “허가하여야 한다”는 법원의 의무를 정한 것이고, 제1호~제6호는 그 의무가 걸리지 않는 경우를 나열한 것일 뿐이다. 조문 어디에도 “허가하여서는 아니 된다”는 금지 문언은 없다. 즉 장기 10년 넘는 죄에 해당하면 법원이 반드시 보석을 허가해야 하는 의무에서는 벗어나지만, 그것이 곧 보석을 허가할 수 없다는 뜻은 아니다.

그다음 조문인 제96조가 이를 분명히 한다.

법원은 제95조의 규정에 불구하고 상당한 이유가 있는 때에는 직권 또는 제94조에 규정한 자의 청구에 의하여 결정으로 보석을 허가할 수 있다.

“제95조의 규정에 불구하고”라는 문구가 핵심이다. 이는 제95조제1호~제6호 중 어느 사유에 해당해 의무적 허가 대상이 아니게 된 경우라도, 법원이 재량으로 보석을 허가하는 길이 별도로 열려 있다는 뜻이다. 장기 10년 넘는 마약 범죄로 기소된 경우도 마찬가지다. 제95조에 따른 ‘허가 의무’는 없지만, 제96조에 따른 ‘허가 재량’은 조문상 막혀 있지 않다.

정리하면 다음과 같다.

제95조 (필요적 보석): 제1호~제6호 중 하나에도 해당하지 않으면 법원은 보석을 허가해야 한다. 장기 10년 넘는 죄(제1호)에 해당하면 이 의무는 적용되지 않는다.
제96조 (임의적 보석): 제95조 각 호 해당 여부와 무관하게, 법원이 상당한 이유가 있다고 판단하면 직권으로 또는 제94조에 규정된 자의 청구로 보석을 허가할 수 있다.

다만 제96조의 ‘상당한 이유’가 구체적으로 무엇을 가리키는지는 조문 자체에 적혀 있지 않다. 이 부분까지 단정해서 안내하는 글은 조문 밖의 이야기를 하는 것이니 주의가 필요하다.

제95조의 나머지 호도 함께 보자 — ‘10년 넘는 죄’ 하나만의 문제가 아니다

마약 사건에서 흔히 같이 문제되는 사유들도 제95조에 함께 들어 있다.

제2호: 피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때
제3호: 피고인이 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때
제4호: 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때
제5호: 피고인의 주거가 분명하지 아니한 때
제6호: 피고인이 피해자, 해당 사건 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체·재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

마약 사건에서는 제1호(법정형)뿐 아니라 제2호(누범·상습범 여부), 제3호(증거인멸 염려) 등이 함께 쟁점이 되는 경우가 많다. 주의할 점은 제3호·제4호·제6호는 단순히 ‘염려’가 있다는 정도가 아니라 **“믿을 만한 충분한 이유가 있는 때”**까지 요건으로 적혀 있다는 것이다. 이를 “염려가 있으면”이라고 줄여서 이해하면 요건을 낮춰 읽는 셈이 된다.

누가 청구하고, 누가 직권으로 할 수 있나

제95조는 “보석의 청구가 있는 때”를 전제로 한다. 즉 필요적 보석은 청구가 있어야 작동하는 구조다. 반면 제96조는 “직권 또는 제94조에 규정한 자의 청구에 의하여”라고 하여, 법원이 청구 없이도 직권으로 보석을 허가할 수 있는 길을 열어 두었다. 직권에 의한 보석 허가는 제96조에만 있는 통로라는 점도 기억해 둘 필요가 있다. 다만 ‘제94조에 규정한 자’가 구체적으로 누구인지는 이 글이 근거로 삼은 조문 범위 밖이므로 여기서 임의로 풀어 설명하지 않는다.

현재 시행 중인 조문인지 확인

이 글이 다루는 제95조·제96조는 2026-10-02 시행, 법률 제21857호(2026. 8. 4. 일부개정)인 현행 「형사소송법」 조문이다. 다만 제95조·제96조의 현재 문언 자체를 만든 개정은 이보다 훨씬 앞선 법률 제5054호(1995. 12. 29. 공포)이며, 2026년의 개정(제21857호)은 검찰·경찰 체계 개편 등 다른 다수 조문을 고친 것으로 제95조·제96조는 그 개정 대상에 포함되지 않았다. 또한 2027-12-31 시행 예정인 법률 제21241호 역시 제59조의3·제215조의2만 고치며 제95조·제96조는 손대지 않는다. 즉 보석에 관한 이 두 조문의 문언은 상당 기간 그대로 유지되고 있다.

요약

“장기 10년 넘는 죄”는 선고형이 아니라 법정형의 상한을 기준으로 판단한다. 구체적 마약 범죄의 법정형 장기가 10년을 넘는지는 해당 죄를 정한 법령의 형벌 조항을 직접 확인해야 하며, 이 글은 그 구체적 수치를 단정하지 않는다.
장기 10년 넘는 죄에 해당하면 법원이 보석을 **반드시 허가해야 하는 의무(제95조)**에서는 벗어나지만, 그렇다고 보석이 금지되는 것은 아니다.
이 경우에도 법원은 제96조에 따라 직권으로 또는 청구에 의해 재량으로 보석을 허가할 수 있다. 다만 그 재량의 구체적 판단 기준(‘상당한 이유’)은 조문에 명시되어 있지 않다.
제95조에는 법정형 외에도 누범·상습범, 증거인멸 염려, 도망 염려, 주거불명, 피해자 등에 대한 위해 염려라는 다섯 가지 사유가 더 있으며, 마약 사건에서는 이들이 함께 문제되는 경우가 많다.

참고 법령