후견감독인이 있으면 상속 때 특별대리인을 안 세워도 될까 — 민법 제949조의3의 구조

입력 2026.10.21. 오전 10:08

질문: 후견감독인이 있으면 대리인 없이 상속재산을 나눠도 되나?

치매 등으로 성년후견·한정후견을 받는 사람과 그 후견인이 같은 상속에서 함께 상속인이 되는 경우가 있다. 이럴 때 보통 떠오르는 절차가 ‘특별대리인’ 선임이다. 그런데 후견감독인이 이미 있는 사건이라면, 특별대리인을 또 세워야 하는지 혼동이 생긴다. 이 글은 민법 제949조의3과 제940조의6제3항의 문언만으로 이 질문의 구조를 정리한다.

결론부터 문언대로 말하면, 민법 제949조의3은 후견감독인이 있는 경우에는 제921조 준용 자체를 적용하지 않는다고 정하고 있다. 다만 이것이 상속재산분할 등 특정 사안에서 실제로 대리인이 필요 없다는 뜻인지는 별개 문제다. 아래에서 조문별로 나눠 본다.

민법 제949조의3 — 본문과 단서의 구조

제949조의3(이해상반행위)은 다음과 같다.

후견인에 대하여는 제921조를 준용한다. 다만, 후견감독인이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

이 조문은 항이나 호로 나뉘지 않고, 본문과 단서 하나로 구성된 짧은 조문이다. 본문은 ‘후견인에 대하여는 제921조를 준용한다’이고, 단서는 ‘다만, 후견감독인이 있는 경우에는 그러하지 아니하다’이다.

문언 구조를 그대로 읽으면,

후견감독인이 없는 경우: 후견인에게 제921조가 준용된다.
후견감독인이 있는 경우: 단서에 따라 제921조 준용이 적용되지 않는다.

여기서 바로 짚어야 할 한계가 있다. 제921조가 구체적으로 어떤 절차(특별대리인의 선임 요건·선임 주체 등)를 정하고 있는지는 이 글의 근거 자료로 확인되지 않았다. 그래서 ‘제921조가 준용되지 않는다 = 특별대리인이 필요 없다’는 식으로 단정할 수 없다. 제949조의3이 말하는 것은 ‘제921조 준용 여부’뿐이고, 그것이 실제로 어떤 결과를 낳는지는 제921조의 내용에 달려 있는데 그 내용은 이 자료에 없다.

후견감독인이 있을 때는 무슨 일이 생기나 — 제940조의6제3항

제949조의3 단서로 제921조 준용이 빠지는 상황에 대응하는 규정이 민법 제940조의6(후견감독인의 직무)이다. 이 조문은 3개 항으로 구성되고, 항마다 어미가 다르다는 점이 중요하다.

제940조의6(후견감독인의 직무) ① 후견감독인은 후견인의 사무를 감독하며, 후견인이 없는 경우 지체 없이 가정법원에 후견인의 선임을 청구하여야 한다. ② 후견감독인은 피후견인의 신상이나 재산에 대하여 급박한 사정이 있는 경우 그의 보호를 위하여 필요한 행위 또는 처분을 할 수 있다. ③ 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 후견감독인이 피후견인을 대리한다.

세 항을 구분해서 읽으면 다음과 같다.

제1항: 후견감독인의 일반적 감독 직무와, 후견인이 없을 때 가정법원에 선임을 청구할 의무(‘지체 없이 … 청구하여야 한다’). ‘지체 없이’는 ‘즉시’와 같은 말이 아니다. 문언 그대로 ‘지체 없이’로만 이해해야 한다.
제2항: 피후견인에게 급박한 사정이 있을 때 보호를 위한 행위·처분을 할 수 있는 재량(‘할 수 있다’). 의무가 아니라 재량 규정이다.
제3항: 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관해서는 후견감독인이 피후견인을 대리한다는 서술형 규정이다. ‘할 수 있다’가 아니라 ‘대리한다’로 되어 있다는 점이 핵심이다.

즉 문언 구조상으로는, 후견인과 피후견인 사이에 이해상반행위가 있고 그 상황에서 후견감독인이 존재한다면, 제949조의3 단서에 따라 제921조 준용이 빠지는 대신 제940조의6제3항에 따라 후견감독인이 피후견인을 대리하는 체계로 보인다. 두 조문을 이렇게 나란히 놓고 보면, 후견감독인이 있는 경우 제949조의3 단서에 따라 제921조 준용이 빠지고 제940조의6제3항에 따라 후견감독인이 대리한다는 조문 구조만 확인된다. 제921조의 구체적 내용과 연결되는 효과는 이 자료로 단정할 수 없다.

그런데 상속재산분할이 ‘이해상반행위’인지는 확인되지 않았다

여기서 질문이 하나 더 남는다. 치매 부모와 후견인이 함께 상속인이 되어 상속재산을 나누는 상황이, 제940조의6제3항이 말하는 ‘후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위’에 해당하는지다.

이 부분은 이 글의 근거 자료로 확인되지 않았다. 상속재산분할협의는 공동상속인들 사이의 이해관계가 겹치는 행위라는 일반적 성격을 가지고 있을 수 있지만, 그것이 법적으로 ‘이해상반행위’로 평가되는지, 또 어떤 기준으로 그렇게 판단되는지는 이 자료에 담긴 조문만으로는 알 수 없다. 이 주제에 관한 판례도 이 글의 근거 자료로는 확인되지 않았다.

따라서 이 글이 말할 수 있는 것은 “후견감독인이 있으면 제949조의3 단서에 따라 제921조 준용이 빠지고, 이해상반행위에 관해서는 제940조의6제3항에 따라 후견감독인이 대리한다”는 조문 구조까지다. “상속재산분할이 항상 이해상반행위에 해당한다”거나 “후견감독인이 있으면 상속 절차에서 무조건 대리인이 필요 없다”는 식의 결론은 이 조문들만으로 끌어낼 수 없다.

실무에서 헷갈리는 지점 정리

이 질문이 자주 혼동되는 이유는 두 가지 층위가 섞여 있기 때문이다.

제921조 준용 여부: 후견감독인이 있으면 준용되지 않는다(제949조의3 단서). 이건 조문이 명시한 사실이다.
제921조 자체의 내용: 준용되지 않는 그 제921조가 구체적으로 어떤 절차(흔히 말하는 ‘특별대리인’)를 규정하는지는 이 글의 근거 자료에 없다. 그래서 “제921조 준용이 빠진다”는 말이 실무적으로 어떤 조치를 대체하는지까지 이 글에서 단정할 수 없다.

그 대신 분명히 짚을 수 있는 것은, 후견감독인이 있는 체계에서는 제940조의6제3항이 이해상반행위에 관해 후견감독인의 대리를 ‘대리한다’는 서술형으로 규정하고 있다는 점이다. 이는 재량(할 수 있다)이 아니라 규정이 정한 역할로 읽힌다. 반면 급박한 사정에서의 보호 조치(제2항)는 재량이고, 후견인 선임 청구(제1항)는 의무다. 이 세 가지를 뒤섞어 “후견감독인은 모든 상황에서 재량으로 움직인다”거나 “모든 상황에서 의무적으로 대리한다”는 식으로 일반화하면 조문과 맞지 않는다.

참고로 — 2026년 민법 개정과는 무관한 조문

민법은 2026. 3. 17. 법률 제21454호로 일부개정되어 같은 날 시행되었다. 이 개정은 제1001조(대습상속), 제1008조(특별수익자의 상속분), 제1010조(대습상속분), 제1115조(유류분의 보전)를 고친 것이고, 부칙 제1조는 시행일(공포한 날부터 시행), 제2조는 상속권 상실 선고 등에 관한 적용례, 제3조는 유류분의 보전에 관한 적용례, 제4조는 상속권 상실 선고에 관한 특례를 정한다. 이 부칙에 제940조의6이나 제949조의3에 관한 경과조치는 들어 있지 않다.

제940조의6과 제949조의3은 모두 [본조신설 2011.3.7]로 표시되어 있고, 이 문언을 만든 개정은 법률 제10429호(공포 2011. 3. 7.)다. 즉 이 두 조문은 2026년 개정(제21454호)으로 바뀐 것이 아니라, 2011년에 신설된 이후 그대로 유지되어 온 문언이며, 2026-10-21 기준으로 현행 조문이다.

정리

민법 제949조의3은 “후견인에 대하여는 제921조를 준용한다”는 본문과 “다만, 후견감독인이 있는 경우에는 그러하지 아니하다”는 단서로 구성된다. 후견감독인이 있으면 제921조 준용이 빠진다.
이해상반행위에 관해서는 민법 제940조의6제3항이 “후견감독인이 피후견인을 대리한다”고 서술형으로 규정한다. 제1항(후견인 선임 청구)은 의무, 제2항(급박한 사정의 보호조치)은 재량이라는 점과 구분해야 한다.
제921조의 구체적 내용, 그리고 치매 부모와 후견인이 함께 받는 상속재산분할이 ‘이해상반행위’에 해당하는지는 이 글의 근거 자료로 확인되지 않았다. 이 지점을 단정하지 않고 개별 사안에서 조문 구조에 따라 검토해야 한다.
1. 1. 1. 법률 제21454호 개정은 상속분·유류분 관련 조문을 고친 것으로, 제940조의6·제949조의3과는 무관하다.