추첨으로 배정된 종교계 사립고, 종교수업을 거부할 수 있나요?

입력 2026.10.28. 오전 10:08

요약 및 결론: 대법원은 2010년 4월 22일 선고한 2008다38288 전원합의체 판결에서, 교육기본법 제6조제2항의 종교교육 금지 규정은 국가와 지방자치단체가 설립한 학교에만 적용되고 종교단체가 세운 사립학교(종립학교)에는 적용되지 않는다고 보았다. 학생은 헌법 제20조제1항의 종교의 자유에 따라 자신의 의사에 반한 종교교육을 거부할 자유를 가지지만, 종립학교도 사학 운영의 자유로 종교교육을 할 수 있으므로, 어느 한쪽이 당연히 이기는 것이 아니라 종교교육의 내용과 정도, 계속성, 사전 설명과 동의 여부, 대체과목 선택이나 참여 거부가 자유로웠는지를 종합해 '용인될 수 있는 한계'를 넘었는지로 가린다. 한계를 넘었다고 인정되면 형사처벌이 아니라 민법 제750조·제751조에 따른 손해배상책임이 문제된다.

고등학교 평준화정책이 시행되는 지역에서는 학생이 학교군 단위로 추첨 배정되므로, 자신의 신앙과 무관한 건학이념을 가진 종립학교에 배정되는 일이 구조적으로 생긴다. 이런 배정이 계속되는 한 '종교수업을 반드시 들어야 하는지', '거부하면 불이익을 받을 수 있는지'는 한 시점의 쟁점이 아니라 평준화 지역에 거주하는 학생·학부모가 되풀이해 마주치는 질문이다. 2008다38288 전원합의체 판결은 이 충돌을 다룬 대법원의 기준판결로, 이후에도 종립학교 종교교육의 범위를 가늠하는 출발점으로 인용된다.

추첨으로 사립고에 강제배정되는 제도 자체가 위헌 아닌가요?

아니다. 대법원은 고등학교 평준화정책에 따른 학교 강제배정제도 자체는 위헌이 아니라고 판단했다. 공교육체계의 헌법적 도입과 평준화정책이 입시 과열과 그 부작용을 막기 위해 도입된 사정, 그로 인한 기본권 제한의 정도를 종합하면, 강제배정으로 학생이나 학교법인의 기본권에 일부 제한이 가해지더라도 그것만으로 제도가 기본권을 본질적으로 침해하는 위헌적인 것이라고까지는 볼 수 없다는 것이다. 다만 이 제도가 합헌이라고 해서 종립학교의 종교교육이 모두 합법이 되는 것은 아니며, 바로 이 지점에서 학교의 종교교육의 자유와 학생의 소극적 종교행위의 자유가 충돌한다.

종교단체가 세운 사립고도 종교수업을 할 수 있나요?

할 수 있다. 교육기본법 제6조제2항은 “국가와 지방자치단체가 설립한 학교에서는 특정한 종교를 위한 종교교육을 하여서는 아니 된다”고 정하는데, 이 금지는 국가·지방자치단체가 설립한 학교에만 걸리고 종교단체가 세운 사립학교에는 적용되지 않는다. 대법원은 종립학교의 학교법인이 사립학교 선택권 제한 속에서도 여전히 종교교육을 할 자유와 운영의 자유를 가진다고 보았고, 종립학교가 종파교육 형태의 종교교육을 실시한다는 사실 자체만으로 바로 학생에 대한 관계에서 한계를 넘은 것이라고 단정할 수 없다고 했다. 다만 그 자유는 종립학교가 공교육체계에 편입되어 있는 이상 학생의 종교의 자유·교육받을 권리를 고려한 대책을 마련하는 가운데 누리는 자유로 해석된다.

학생이 거부하면 바로 학교의 종교교육이 위법해지나요?

아니다. 판결은 어느 하나의 사정만으로 결론이 나는 것이 아니라 여러 사정을 종합적으로 고려해 “사회공동체의 건전한 상식과 법감정에 비추어 볼 때 용인될 수 있는 한계를 초과”했는지로 위법성을 가린다고 밝혔다. 고려 요소는 ①종교교육의 구체적인 내용과 정도, ②일시적인지 계속적인지, ③학생들에게 사전에 충분한 설명을 하고 동의를 구했는지, ④학생들이 불이익을 걱정하지 않고 자유롭게 대체과목을 선택하거나 참여를 거부할 수 있었는지다. 아래 표는 이 판결에서 문제 된 행위 유형과 그 법적 효과를 정리한 것이다.

명시적으로 “거부합니다”라고 말해야만 보호받나요?

다수의견 기준으로는 그렇지 않다. 판결은 학생이 학교에 대해 명시적으로 종교과목 수업 거부 의사를 표시한 바 없다 하더라도 달리 볼 것이 아니라고 했고, 실제 사건에서도 학생이 입학 당시 종교교육에 포괄적으로 동의했거나 일시적으로 종교행사에 적극 참여한 적이 있었다는 사정만으로 이후 이뤄진 모든 종교교육에 자유로운 상태에서 동의한 것으로 보지 않았다. 다만 이와 달리, 대법관 3인의 반대의견은 학생이 자신의 종교적 신념에 기초해 거부 의사를 명시적으로 표시하거나 이와 동일하게 평가될 행동을 했어야 하고, 학교가 전학 기회 같은 보완책을 제시하지 않았어야 하며, 나아가 부모도 거부에 동의했어야 불법행위가 성립한다고 보았다. 이 둘은 서로 다른 의견이므로, 다수의견이 확립한 기준으로 혼동해서는 안 된다.

종교교육 때문에 정신적 피해를 입었다면 어떻게 구제받나요?

손해배상청구가 가능한 경로는 민사상 불법행위 책임이다. 헌법상 종교의 자유 같은 기본권은 1차적으로 공권력을 겨냥한 방어적 권리이지만, 사인 간의 법률관계에서는 민법 제2조·제103조·제750조·제751조 같은 일반규정의 내용을 형성하고 그 해석 기준이 되는 방식으로 간접적으로만 효력을 미친다. 그래서 종교교육으로 인한 피해는 헌법 조문이 학교에 직접 적용되는 형태가 아니라, 학생의 ‘종교에 관한 인격적 법익’이 침해됐는지를 민법상 불법행위 요건으로 따져 손해배상 청구로 구체화된다. 침해가 인정되려면 위법성뿐 아니라, 그런 종교교육을 실시할 경우 침해받는 학생이 있을 것이라는 예견가능성과 그 침해의 회피가능성(과실)도 함께 인정되어야 한다.

학교의 퇴학처분도 별도로 문제가 되나요?

그렇다. 종교교육의 위법성과 징계처분의 위법성은 별도로 판단되는 쟁점이다. 판결은 징계가 학칙에 정한 절차에 따라 징계위원이나 징계권자의 자율적 판단으로 이뤄졌고 실제 인정되는 징계사유에 비추어 그 정도의 징계도 무리가 아니라면, 설령 징계양정이 결과적으로 재량을 벗어났어도 그 자체로 불법행위책임을 물을 과실은 없다고 보았다. 그러나 징계 이유가 된 사실이 퇴학 등 징계사유에 해당하지 않음이 객관적으로 명백하고, 조금만 주의를 기울이면 이를 쉽게 알 수 있었는데도 징계에 나아간 경우라면 그 징계권 행사는 불법행위를 구성한다. 다수의견은 이 사건의 퇴학처분을 그런 경우로 보아 불법행위를 인정했고, 대법관 5인의 반대의견은 징계양정에 참작할 수 있는 다른 비위사실들까지 종합하면 과실을 인정하기 어렵다고 보았다.

교육감이나 지방자치단체도 책임을 지나요?

이 사건에서는 인정되지 않았다. 초·중등교육법 제6조·제7조·제63조제1항은 교육감에게 사립학교에 대한 지도·감독과 장학지도, 시정·변경명령 권한을 부여하는데, 대법원은 교육감이 이 권한을 행사하지 않은 것이 국가배상법 제2조제1항상 직무상 의무 위반으로 위법하다고 하려면 그 권한 불행사가 “현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우”에 이르러야 한다고 보았다. 서울특별시 교육감과 담당 공무원이 취한 일부 시정조치만으로는 종립학교의 위법한 종교교육이나 퇴학처분을 막기에 부족해 결과적으로 학생의 인격적 법익 침해가 발생했더라도, 더 이상의 시정·변경명령권을 행사하지 않은 것이 그 정도에까지 이르렀다고 보기는 어렵다고 판단했다. 이에 따라 대법원은 서울특별시에 대한 상고는 기각했다.

실제 이 사건은 어떻게 결론났나요?

대법원 주문은 두 갈래로 나뉜다. 피고 학교법인에 대한 부분은 원심판결을 파기하고 서울고등법원으로 환송했고, 피고 서울특별시에 대한 상고는 기각하면서 그 상고비용을 원고가 부담하도록 했다. 이 사건은 손해배상(기) 청구를 다룬 민사소송으로, 종교교육이 ‘한계를 초과’했다고 인정되더라도 형벌이 부과되는 구조가 아니라 민법상 불법행위에 따른 손해배상책임이 발생하는 구조다. 평준화 지역의 종립학교 종교교육 관련 손해배상청구 사건 전반에 대한 공식 통계나 양형기준에 해당하는 수치는 공표 자료 없음.

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